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Kapitel 8. Der demokratische-rechtsstaatliche Prozess

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Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als Diskurswächter

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 263))

  • 1336 Accesses

Zusammenfassung

Um die Funktion von Menschenrechten in der demokratischen Organisationsform, die allen Staaten des Europarats gemein und von der Konvention gefordert ist, untersuchen zu können, muss bestimmt werden, was Demokratie eigentlich beinhaltet. In dieser Hinsicht wird dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und seiner Rechtsprechung regelmäßig eine dünne Demokratietheorie nachgesagt. Während nationale Verfassungsgerichte auf einen dichten, substantiellen, historisch wie kulturell gewachsenen Demokratiebegriff zugreifen könnten, müsse der Gerichtshof sich auf einen engen, kompromissbeladenen Begriff beschränken.

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Notes

  1. 1.

    EGMR, Vereinigte kommunistische Partei der Türkei u.a. gegen die Türkei [GK], Nr. 19392/92, § 45.

  2. 2.

    Ewing, in: Campbell u.a. (Hrsg.), Sceptical Essays, S. 109f.; S. Marks, ECHR and „Democratic Society“, BYIL 1995, 209 (234); Logemann, Die demokratische Gesellschaft, S. 322: Demokratiebegriff der EMRK sei in der Rechtsprechungspraxis oft eine „leere Hülle“.

  3. 3.

    EGMR, Handyside gegen das Vereinigte Königreich [PL], Nr. 5493/72, § 49: „Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‚democratic society‘“.

  4. 4.

    EGMR, Vereinigte kommunistische Partei der Türkei u.a. gegen die Türkei [GK], Nr. 19392/92, § 57: „The Court considers one of the principal characteristics of democracy to be the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, without recourse to violence, even when they are irksome.“

  5. 5.

    EGMR, Refah Partisi u.a. gegen die Türkei [GK], Nr. 41340/98 u.a., § 91: „The Court has frequently emphasised the State’s role as the neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs, and stated that this role is conducive to public order, religious harmony and tolerance in a democratic society.“

  6. 6.

    Bomhoff, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 638.

  7. 7.

    Ebd.

  8. 8.

    Ieven, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 58f.

  9. 9.

    Vgl. Cunningham, Theories of Democracy, S. 142f.

  10. 10.

    Ivison, in: Bevier (Hrsg.), Political Theory, Bd. 1, S. 357.

  11. 11.

    Zur Aggregation: Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 282; Debeljak, in: Campbell u.a. (Hrsg.), Protecting Human Rights, S. 141; s. aus der ökonomischen Literatur insbesondere: Arrow, Social Choice, S. 2: „The methods of voting and the market … are methods amalgamating the tastes of many individuals.“

  12. 12.

    Habermas, Faktizität und Geltung, S. 326ff.: „liberal“. Für einen kurzen Überblick auch: Bächtiger/Wyss, Empirische Deliberationsforschung, Zeitschrift für Vergleichende Politikwissenschaft 2013, 155 (158).

  13. 13.

    R. Posner, Economic Analysis of Law, S. 877.

  14. 14.

    R. Posner, Law, Pragmatism, Democracy, S. 14; s. zum damaligen Stand der Demokratietheorie: Mackie, in: Cavalier (Hrsg.), Approaching Deliberative Democracy, S. 77.

  15. 15.

    Downs, Economic Theory of Democracy, S. 5, 7, 49.

  16. 16.

    Ebd., S. 11, 52, 73.

  17. 17.

    Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 157ff.

  18. 18.

    Etwas blumiger: Fishkin, Deliberative Democracy, S. 179: „But denying the meaningfulness of public will formation, Competitive Democracy keeps the mechanisms of democracy without its soul.“

  19. 19.

    Downs, Economic Theory of Democracy, S. 4ff.; s. zum instrumentellen Rationalitätsbegriff aggregativer Demokratietheorien: Talisse, in: Estlund (Hrsg.), Political Philosophy, S. 206f.

  20. 20.

    S. zu diesem Aspekt: Steiner u.a., Deliberative Politics, S. 3, 8-15.

  21. 21.

    Peter, Democratic Legitimacy, S. 21, 46f.

  22. 22.

    Hierzu: Peter, Public Interest, S. 10f.; sowie historisch: Huber, Verfassungsrecht Großdeutschland, S. 56: „[D]ie Verfassung [gilt] nicht mehr als ein System von Garantien zugunsten des Einzelnen …, das gegen Änderungen durch die politischen Gewalten gesichert werden muß“, sowie S. 361: „Es gibt keine persönliche, vorstaatliche und außerstaatliche Freiheit des Einzelnen, die vom Staat zu respektieren wäre. An die Stelle des isolierten Individuums ist der in die Gemeinschaft gliedhaft eingeordnete Volksgenosse getreten“.

  23. 23.

    EGMR, Young James und Webster [PL], Nr. 7601/76 und 7806/77, § 63; bestätigt in: EGMR, Chassagnou u.a. gegen Frankreich [GK], Nr. 25088/94 u.a., § 112; s. hierzu auch: Legg, Margin of Appreciation, S. 93.

  24. 24.

    Schumpeter, Capitalism, Socialism, Democracy, S. 269: „[T]he democrtic method is that institutional arrangement for arriving at political decisions in which individuals acquire the power to decide by means of a competitive struggle for the people’s vote.“; s. zu seiner Theorie insgesamt: Schmidt, Demokratietheorien, S. 181-195.

  25. 25.

    Schumpeter, Capitalism, Socialism, Democracy, S. 273.

  26. 26.

    Ebd., S. 272; s. auch: Tribe, American Constitutional Law, Bd. 1, S. 18.

  27. 27.

    Schumpeter, Capitalism, Socialism, Democracy, S. 269; so auch, deswegen Partizipation verlangend: Barber, Strong Democracy, S. 147f.

  28. 28.

    Schumpeter, Capitalism, Socialism, Democracy, S. 250-252.

  29. 29.

    Ebd., S. 283: „Party and machine politicians are simply the response to the fact that the electoral mass is incapable of action other than a stampede“.

  30. 30.

    Für die Variationen innerhalb eines Bandes siehe: Elster, in: ders. (Hrsg.), Deliberative Democracy, S. 8f. Für einen konzisen Überblick über die moderne wissenschaftliche Debatte s.: Besson/Marti, in: dies. (Hrsg.), Deliberative Democracy, S. xiii-xxxi; Gutmann/Thompson, Why Deliberative Democracy?, S. 1-7.

  31. 31.

    Weinstock/Kahane, in: Kahane u.a. (Hrsg.), Deliberative Democracy, S. 1f.; Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 224; Peter, Democratic Legitimacy, S. 31f.

  32. 32.

    Habermas, Faktizität und Geltung, S. 328f.: „republikanisch“; vgl. Peters, Verfassung Europas, S. 569f.

  33. 33.

    Talisse, in: Estlund (Hrsg.), Political Philosophy, S. 208f.

  34. 34.

    Peter, Democratic Legitimacy, S. 33.

  35. 35.

    Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 37-47; Alexy, Review and Representation, ICON 2005, 572 (579); Cohen, in: Benhabib (Hrsg.), Democracy and Difference, S. 99.

  36. 36.

    Vgl. Lafont, in: Klatt (Hrsg.), Institutionalized Reason, S. 304f.

  37. 37.

    H. Koch, Hvad er demokrati?; s. hierzu: Jakobsen, Nordic Democracy, Nordic Journal of Human Rights 2009, 221 (235).

  38. 38.

    Ebd.

  39. 39.

    Habermas, Faktizität und Geltung, S. 138: „Diskursprinzip“.

  40. 40.

    Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 128f.

  41. 41.

    Fishkin, Deliberative Democracy, S. 85-88; Mackie, in: Cavalier (Hrsg.), Approaching Deliberative Democracy, S. 75; ablehnend jedoch: Jakobsen, Nordic Democracy, Nordic Journal of Human Rights 2009, 221 (239); Peter, Democratic Legitimacy, S. 34f.

  42. 42.

    Mouffe, Democratic Paradox, S. 26-31.

  43. 43.

    Ebd., S. 101-103.

  44. 44.

    Hüller, Deliberation oder Demokratie?, ZPTh 2012, 129 (146).

  45. 45.

    So aber, diese Auffassung der Diskurstheorie zuschreibend: Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 118f.

  46. 46.

    Nida-Rümelin, Rationalität und Ordnung, S. 66.

  47. 47.

    S. etwa: Fishkin, Deliberative Democracy, S. 33: „By deliberation we mean the process by which individuals sincerely weigh the merits of competing arguments in discussions together.“

  48. 48.

    Der Begriff der „Herrschaft der Gründe“ ist Rainer Forst entlehnt: Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 224.

  49. 49.

    Vgl. Schmitt, Parlamentarismus, S. 11: „Die Parteien … treten heute nicht mehr als diskutierende Meinungen, sondern als soziale oder wirtschaftliche Machtgruppen einander gegenüber, berechnen die beiderseitigen Interessen und Machtmöglichkeiten und schließen auf dieser faktischen Grundlage Kompromisse und Koalitionen. Die Massen werden durch einen Propaganda-Apparat gewonnen, dessen größte Wirkungen auf einem Appell an nächstliegende Interessen und Leidenschaften beruhen. Das Argument im eigentlichen Sinne, das für die echte Diskussion charakteristisch ist, verschwindet. An seine Stelle tritt in den Verhandlungen der Parteien die zielbewußte Berechnung der Interessen und Machtchancen … Man darf deshalb wohl als bekannt voraussetzen, daß es sich heute nicht mehr darum handelt, den Gegner von einer Richtigkeit oder Wahrheit zu überzeugen, sondern die Mehrheit zu gewinnen, um mit ihr zu herrschen.“; aber auch z.B.: Mill, On Representative Government, S. 92ff., Benthams Begriff der „sinister interests“, rücksichtslos verkürzter Eigeninteressen, aufgreifend, die sich gegen das Gemeinwohl richten.

  50. 50.

    Sen, Democracy as a Universal Value, Journal of Democracy, 1999, 3; Kant, Zum ewigen Frieden.

  51. 51.

    Ivison, in: Bevier (Hrsg.), Political Theory, Bd. 1, S. 358.

  52. 52.

    Vgl. Dahl, Democracy and Critics, S. 92.

  53. 53.

    Maes, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 72.

  54. 54.

    Habermas, Faktizität und Geltung, S. 153.

  55. 55.

    Vom altgriechichen autonomía („sich selbst Gesetze gebend“), bestehend aus autos („selbst“), und nomos („Gesetz“); zu anderer, aber im Kern wohl gleichbedeutender Begriffswahl wie Individualismus, Humanismus oder Freiheit, s. von der Pfordten, Normative Ethik, S. 30-32.

  56. 56.

    So schon ein Unterscheidungskriterium in der ersten aristotelischen Staatsformenlehre, in der als „Demokratie“ jedoch eine auf den Eigennutz der Herrschenden bezogene Verfallsform, die „Politie“ hingegen die gemeinnützige Mehrheitsherrschaft ist: Aristoteles, Politik III, 6 [1279a und b]; Mill, On Representative Government, S. 131ff., der allerdings als Voraussetzung Kenntnisse im Lesen, Schreiben und in Grundrechenarten sowie das Zahlen von Steuern nannte und Stimmgewichtung nach Bildungsstand befürwortete.

  57. 57.

    Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, S. 292.

  58. 58.

    S. z.B. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 111; Habermas, in: ders. (Hrsg.), Einbeziehung des Anderen, S. 298; Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 127; Ieven, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 61-63; Barak, Judge, S. 23f., 86; Beetham, Democracy and Rights, S. 7, 94; Hill, in: Ameriks/Sturma (Hrsg.), Kants Ethik, S. 184.

  59. 59.

    In unterschiedlicher Ausprägung: isonomia (gleiche Rechte), isegoria (gleiches Rederecht), isokratia (gleiche Macht); s. m.w.N.: Hansen, Athenian Democracy, S. 81; Ahrendt, Human Condition, S. 32.

  60. 60.

    M. Evans, in: Clarke/Foweraker, Encyclopedia Democratic Thought, S. 277; Besson, in: Haller u.a. (Hrsg.), Menschenrechte und Volkssouveränität, S. 72f.; Fishkin, Deliberative Democracy, S. 43.

  61. 61.

    Zu dieser Rechtfertigung des Mehrheitsentscheids: Kelsen, in: Klecatsky u.a. (Hrsg.), Wiener Rechtstheoretische Schule, S. 1677f.

  62. 62.

    Dahl, Democracy and Critics, S. 153.

  63. 63.

    Constant, Principes de politique, S. 136f. [1, f° 108r°].

  64. 64.

    S. insgesamt, auch zu Alternativen: Risse, Majority Rule, The Journal of Political Philosophy 2004, 41.

  65. 65.

    Waldron, Dignity of Legislation, S. 137.

  66. 66.

    Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 207.

  67. 67.

    Vgl. Waldron, in: Estlund (Hrsg.), Political Philosophy, S. 191f.

  68. 68.

    Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 161.

  69. 69.

    Elster, in: Shute/Hurley (Hrsg.), Oxford Amnesty Lectures, S. 178.

  70. 70.

    Mill, On Representative Government, S. 55; Schmidt, Demokratietheorien, S. 105; Manin u.a., in: dies. (Hrsg.), Democracy, Accountability, Represantation, S. 1; Maes, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 71f.; Frankenberg, in: Rosenfeld/Sajó (Hrsg.), Comparative Constitutional Law, S. 252f.

  71. 71.

    S. noch: Michels, Soziologie des Parteiwesens, S. 31.

  72. 72.

    Michels, Soziologie des Parteiwesens, S. 29: „Das System der Volksversammlung ermöglicht übrhaupt keine ernste Aussprache oder Beratung oder erschöpfende Behandlung eines Gegenstandes.“; hierzu auch: Zippelius, Staatslehre, S. 150f.

  73. 73.

    Rousseau, Gesellschaftsvertrag, III. Buch, Kp. 15.

  74. 74.

    Mill, On Representative Government, S. 42f.; s. zu diesem Vorwurf auch: Urbinati, Representative Democracy, S. 17ff.

  75. 75.

    S. zu diesem Vorwurf: Landemore, Democratic Reason, S. 32ff.; Bachrach, Democratic Elitism, S. 1f.

  76. 76.

    Ein immer wieder auftretendes, mit demokratischen Grundlagen nicht vereinbares Argument, s. hierzu: Schmidt, Demokratietheorien, S. 246f.

  77. 77.

    S. hierzu: Schumpeter, Capitalism, Socialism, Democracy, S. 250 – der die Massen selbst jedoch für irrational hält.

  78. 78.

    Barber, Strong Democracy, S. 272.

  79. 79.

    Vgl. von Komorowski/Bechtel, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 285f.

  80. 80.

    Ebd.

  81. 81.

    In diese Richtung deutet das Ideal des deliberierenden Bürgers, das von Habermas und anderen vertreten wird, s. etwa: Benhabib, in dies. (Hrsg.), Democracy and Difference, S. 85f.

  82. 82.

    Vgl. insofern R. Posner, Law, Pragmatism, Democracy, S. 144.

  83. 83.

    Linder, in: Ismayr (Hrsg.), Politische Systeme Westeuropas, S. 579.

  84. 84.

    Zur Kritik an diesem Extrem: Barber, Strong Democracy, S. 71.

  85. 85.

    Vgl. Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 88.

  86. 86.

    Michel, Soziologie des Parteiwesens, S. 351: „ehernes Gesetz der Oligarchie“; das nach wie vor in dieser Dimension aktuell und zutreffend ist: Tuccari, in Bluhm/Krause (Hrsg.), Michels’ Soziologie, S. 110f.; s. hierzu auch: Zippelius, Staatslehre, S. 144-146.

  87. 87.

    Zippelius, Recht und Gerechtigkeit, S. 83.

  88. 88.

    S. schon: Madison, Federalist Nr. 10.

  89. 89.

    Vgl. Steinbrecher, Partizipation in Deutschland, S. 88-90; Campagna, in: von Schomberg/Niesen (Hrsg.), Recht und Moral, S. 322.

  90. 90.

    Barber, Strong Democracy, S. 145: „Representation is incompatible with freedom because it delegates and thus alienates political will at the cost of genuine self-government and autonomy.“

  91. 91.

    D’Auria, in: Sieckmann (Hrsg.), Argumentation und Legitimation, S. 102ff.

  92. 92.

    Frankenberg, in: Rosenfeld/Sajó (Hrsg.), Comparative Constitutional Law, S. 252f.; s. auch: Cunningham, Theories of Democracy, S. 123-141.

  93. 93.

    Vgl. Steinbrecher, Partizipation in Deutschland, S. 286f.

  94. 94.

    D’Auria, in: Sieckmann (Hrsg.), Argumentation und Legitimation, S. 104.

  95. 95.

    Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 391-393.

  96. 96.

    Ebd., S. 396.

  97. 97.

    Sartori, Theory of Democracy, Bd. 2, S. 321: „[T]he choosing via elections of representatives cannot be read as if we made the laws through them. Nor are we free because we have actually wanted the laws enacted by our representatives; we are free because we limit and control their power to enact them.“; Levinet, Droits et libertés, S. 412f.; vgl. auch Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 13ff.

  98. 98.

    S. hierzu: Frankenberg, in: Rosenfeld/Sajó (Hrsg.), Comparative Constitutional Law, S. 255; Petersen, Verhältnismäßigkeit, S. 40f.

  99. 99.

    S. zu den verschiedenen Demokratien Europas etwa: Abromeit/Stoiber, Demokratien im Vergleich, S. 81ff.

  100. 100.

    Ismayr, in: ders. (Hrsg.), Politische Systeme Westeuropas, S. 40f.; Ismayr, in: ders. (Hrsg.), Politische Systeme Osteuropas, S. 43f.

  101. 101.

    S. etwa: Abromeit, in: Offe (Hrsg.), Demokratisierung der Demokratie, S. 109f., auch mit Blick auf die Bedeutung der Frage, wie und welche direktdemokratischen Elemente wann sinnvoll wären.

  102. 102.

    S. zur Idee des „totalen Staates“: Schmitt, Hüter der Verfassung, S. 79; zur Kritik an dieser Konzeption: Kelsen, Hüter der Verfassung, S. 30ff.

  103. 103.

    Vgl. Kant, Grundlegung zur Metyphysik, [433-436]; sowie in der Sache zustimmend, aber kritisch bzgl. der häufigen historischen Zuschreibung an Kant: von der Pfordten, Normative Ethik, S. 79f., 82-84; Dworkin, Justice for Hedgehogs, S. 2; Ieven, in: Brems (Hrsg.), Conflicts Between Rights, S. 61; Kymlicka, in: Allen u.a. (Hrsg.), Debating Democracy’s Discontent, S. 133; Rawls, Political Liberalism, S. 205f.; Hill, in: Ameriks/Sturma (Hrsg.), Kants Ethik, S. 184; vgl. EGMR, Pretty gegen das Vereinigte Königreich, Nr. 2346/02, § 61; Nino, Deliberative Democracy, S. 48f.; Dahl, Democracy and Critics, S. 91.

  104. 104.

    Vgl. Macdonald, in: Waldron (Hrsg.), Theories of Rights, S. 29f.

  105. 105.

    Vgl. hierzu I. Berlin, Two Concepts, S. 16ff., der insofern von positiver Freiheit spricht; Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 109.

  106. 106.

    Forst, in: Corradetti (Hrsg.), Human Rights, S. 87: „political autonomy“; Inue, Constitutional Legitimacy Reconsidered, Legisprudence 2009, 19 (38f.); Beetham, Democracy and Rights, S. 7; vgl. auch IAGMR, Gutachten 4/84, § 13.

  107. 107.

    Vgl. zu den Prämissen von Gleichheit und Freiheit: Kant, Metaphysik der Sitten, [237-238]; Möllers, Demokratie, S. 15ff.

  108. 108.

    Vgl. Benhabib, in: Nida-Rümelin/Özmen (Hrsg.), Welt der Gründe, S. 1315, 1318; von der Pfordten, Normative Ethik, S. 46f.

  109. 109.

    Vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 112, 122f., 155, der gleiche Freiheit als Ursprung von Demokratie und Menschenrechten ansieht.

  110. 110.

    Vgl. Macdonald, in: Waldron (Hrsg.), Theories of Rights, S. 34-37; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 159f.

  111. 111.

    Platon, Politea, 558c: „[D]ie Demokratie … wäre … eine anmutige und regierungslose und buntscheckige Verfassung, welche gleichmäßig Gleichen wie Ungleichen eine gewisse Gleichheit austeilt.“; Platon, Nomoi, 757a-e.

  112. 112.

    Mill, On Representative Government, S. 140f.

  113. 113.

    Vgl. Hart, in: Waldron (Hrsg.), Theories of Rights, S. 89f.

  114. 114.

    Nida-Rümelin, in: Sturma (Hrsg.), Vernunft und Freiheit, S. 313f.; zum Frauenwahlrecht s. etwa schon: Mill, On Representative Government, S. 143ff.

  115. 115.

    J. Marks, Human Biodiversity, S. 102ff., 270f.

  116. 116.

    Vgl. Chwaszcza, Vernünftige Praxis, S. 200.

  117. 117.

    Graves, Biological Determinism, in: Mason (Hrsg.), Encyclopedia of Race, Bd. 1, S. 230ff.; Goodman/Jones, in: Mason (Hrsg.), Encyclopedia of Race, Bd. 2, S. 42.

  118. 118.

    Hierzu: J. Marks, Human Biodiversity, S. 107.

  119. 119.

    Zum Begriff der Rasse, m.w.N. zur Widerlegung seiner Bedeutung: Plümecke, Rassen und Genetik, S. 246ff.

  120. 120.

    Vgl. Estlund, Democratic Authority, S. 215.

  121. 121.

    Zippelius, Staatslehre, S. 151f.; vgl. Michels, Soziologie des Parteiwesens, S. 77ff.

  122. 122.

    S. Dahl, Democracy and Critics, S. 56f.

  123. 123.

    S. schon: Michels, Soziologie des Parteiwesens, S. 376.

  124. 124.

    Brodocz u.a., in Bluhm/Krause (Hrsg.), Michels’ Soziologie, S. 278f. Kleptokratische Regime, die demokratische Strukturen ausnutzen, stellen diese Verfallsform dar.

  125. 125.

    Estlund, Democratic Authority, S. 206f.

  126. 126.

    Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 114f.

  127. 127.

    Vgl. zur Notwendigkeit einer gewissen Gemeinsamkeit für ein demokratisches Gemeinwesen: Mouffe, Democratic Paradox, S. 55.

  128. 128.

    Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 131: „Wertungsübereinstimmung der Bürger, die die real existierenden demokratischen Verfassungsstaaten der Gegenwart trägt, der verbreitete Legitimationsglaube, die nicht weiter hinterfragte, selbstverständlich gewordene Überzeugung, dass eine politische Ordnung sich auf die Prinzipien der Freiheit, Gleichheit und demokratischen Verantwortung stützen müsse.“

  129. 129.

    Vgl. Dworkin, Justice in Robes, S. 133.

  130. 130.

    S. bzgl. einer Studie zu niederländischen Rechtsradikalen: Houtman u.a., in: dies. (Hrsg.), Paradoxes of Individualization, S. 80-83, 90.

  131. 131.

    Vgl. Europarat (Hrsg.), Travaux préparatoires ECHR, Bd. 1, S. 127 (Yetkin).

  132. 132.

    Shortall, Rights and Moral Reasoning, S. 322-324.

  133. 133.

    Vgl. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, S. 146-164; Nino, Deliberative Democracy, S. 46f.; vgl. Sturma, in: Ameriks/Sturma (Hrsg.), Kants Ethik, S. 174-177.

  134. 134.

    S. m.w.N.: Die Diskurstheorie als objektivistisch einstufend: Engländer, Diskurs als Rechtsquelle?, S. 42ff.

  135. 135.

    Vgl. hierzu: Rorty, in: Shute/Hurley (Hrsg.), Oxford Amnesty Lectures, S. 112f.

  136. 136.

    S. die berüchtigte Entscheidung des US Supreme Court in: Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857): „They had for more than a century before been regarded as beings of an inferior order, and altogether unfit to associate with the white race, either in social or political relations; and so far inferior, that they had no rights which the white man was bound to respect; and that the negro might justly and lawfully be reduced to slavery for his benefit.“; Jefferson, der selbst zeitlebens Sklaven hielt, befand: „I advance it, therefore, as a suspicion only, that the blacks … are inferior to the whites in the endowments of both body and mind“ (abgedruckt in: A. Koch/Peden (Hrsg.), Selected Writings, S. 262). Interessanterweise hatte er sich in einem ursprünglichen Entwurf der Unabhängigkeitserklärung noch ausdrücklich gegen die Sklavenhaltung ausgesprochen, ebd., S. 25: „He [the King of England] has waged cruel war against human nature itself, violating its most sacred rights of life and liberty in the persons of a distant people who never offended him, captivating and carrying them into slavery in another hemisphere“ (kursiv im Original) und haderte wohl Zeit Lebens mit diesem Widerspruch, s. ebd., S. 698.

  137. 137.

    Radbruch, Gesetzliches Unrecht, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105 (107).

  138. 138.

    Rede von Heinrich Himmler vor den Reichs- und Gauleitern in Posen am 6. Oktober 1943, abgedruckt in: Smith u.a. (Hrsg.), Heinrich Himmler Geheimreden, S. 164f.; s. auch: Gross, Anständig geblieben, S. 37ff. (zur „Rassenschande“).

  139. 139.

    Dies verkennen Vertreter eines starken Relativismus, s. etwa: Rorty, in: Shute/Hurley (Hrsg.), Oxford Amnesty Lectures, S. 116.

  140. 140.

    Rorty, in: Shute/Hurley (Hrsg.), Oxford Amnesty Lectures, S. 122ff.

  141. 141.

    Vgl. Vlastos, in: Waldron (Hrsg.), Theories of Rights, S. 42.

  142. 142.

    Nida-Rümelin, Philosophie des Kosmopolitismus, Zeitschrift für Internationale Beziehungen 2006, 231.

  143. 143.

    Vgl. Mouffe, Democratic Paradox, S. 37-45.

  144. 144.

    S. noch für weitgehende Unterscheidungen zwischen Staatsbürgern und anderen: Schmitt, Verfassungslehre, S. 226ff.

  145. 145.

    Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 175, 315.

  146. 146.

    Ebd., S. 268.

  147. 147.

    Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 9; so auch Brandom, Making it Explicit, S. 275: „We are the ones who give and ask for reasons for what we say and do.“

  148. 148.

    Vgl. Rawls, Public Reason Revisited, U. Chicago L. R. 1997, 765 (765f.): „a basic feature of democracy … the normal result of its culture of free institutions“.

  149. 149.

    Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 121. Die antiken Demokratien, die nur die öffentliche Autonomie garantierten, kannten wohl keinen Pluralismus; es wurde stets die eine Art gesucht, ein gutes Leben zu führen: Mouffe, Democratic Paradox, S. 18f.

  150. 150.

    S. zur Homogenität als Voraussetzung „nationaler Demokratie“: Schmitt, Verfassungslehre, S. 231-233; Schmitt, Parlamentarismus, S. 14: „Zur Demokratie gehört also notwendig erstens Homogenität und zweitens – nötigenfalls – die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen.“

  151. 151.

    Insbesondere über die persönliche Identität unter Art. 8 EMRK und das Diskriminierungsverbot aus Art. 14 EMRK, s. hierzu: Pentassuglia, Strasbourg and Minorities, International Journal on Minority and Group Rights 2012, 1.

  152. 152.

    Hierzu: Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 13f.; Lamore, in: Nida-Rümelin/Özmen (Hrsg.), Welt der Gründe, S. 1250; Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 123.

  153. 153.

    Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 123.

  154. 154.

    EGMR, Handyside gegen das Vereinigte Königreich [PL], Nr. 5493/72, § 49: „Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‚democratic society’.“

  155. 155.

    Forst, Recht auf Rechtfertigung, S. 211f.

  156. 156.

    Schimank, in: Nollmann/Strasser (Hrsg.), Das individualisierte Ich, S. 56.

  157. 157.

    Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 121.

  158. 158.

    Vor allem die Rote Armee Fraktion ist ein eindrückliches historisches Beispiel hierfür: RAF, Über den bewaffneten Kampf in Westeuropa vom Mai 1971, abgedruckt in: ID-Verlag (Hrsg.), RAF Texte, S. 49-111, vor allem S. 100: „Wir müssen also einen Angriff unternehmen, um das revolutionäre Bewußtsein der Massen zu wecken. Unvermeidlich treffen wir dabei auf den Widerstand, den das falsche Bewußtsein zur Aufrechterhaltung der Anpassung, zur Erhaltung des mühsam erworbenen seelischen Gleichgewichts in der Unterdrückungssituation mobilisiert. Dieser Widerstand – in bestimmter Weise dem mechanischen Trägheitsmoment vergleichbar – ist der Statthalter des Ausbeutersystems in den Köpfen der Unterdrückten. Die Bomben gegen den Unterdrückungsapparat schmeißen wir auch in das Bewußtsein der Massen.“

  159. 159.

    Vgl. in ganz ähnlicher Richtung die Demokratie rechtfertigend: Kelsen, in: Klecatsky u.a. (Hrsg.), Wiener Rechtstheoretische Schule, S. 1685.

  160. 160.

    Vgl. Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 13f.

  161. 161.

    Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 14 unterscheidet insofern zwischen Toleranz aus Gleichgültigkeit und Toleranz aus Respekt.

  162. 162.

    Dahl, Pluralist Democracy, S. 6.

  163. 163.

    Kern/Nida-Rümelin, Logik kollektiver Entscheidungen, S. 243.

  164. 164.

    Vgl. Petman, in: Haller u.a. (Hrsg.), Menschenrechte und Volkssouveränität.

  165. 165.

    Von der Pfordten, Normative Ethik, S. 159f.

  166. 166.

    Statt aller: I. Berlin, Two Concepts, S. 9; Nino, Deliberative Democracy, S. 48; Kant, Metaphysik der Sitten, A [230-231].

  167. 167.

    Habermas, Faktizität und Geltung, S. 153; Günther, in: Brugger u.a. (Hrsg.), Rechtsphilosophie, S. 355.

  168. 168.

    Vgl. Gusy, Richterliches Prüfungsrecht, S. 126.

  169. 169.

    Rousseau, Du contrat social, 2ème Livre, Ch. 3 sowie 1er Livre, Ch. 7; vgl. auch Schmitt, Verfassungslehre, S. 234.

  170. 170.

    Rousseau, Du contrat social, 2ème Livre, Ch. 3 sowie 1er Livre, Ch. 7.

  171. 171.

    Ladeur, Kritik der Abwägung, S. 9.

  172. 172.

    So Günther, in: Haller u.a. (Hrsg.), Menschenrechte und Volkssouveränität, S. 50, 55-57; Günther, in: Brugger u.a. (Hrsg.), Rechtsphilosophie, S. 345. In dieser Richtung auch: Haller, Menschenrechte ohne Demokratie?, S. 116.

  173. 173.

    Vgl. hierzu, Teubner, Verfassungsfragmente, S. 215ff., der allerdings davon ausgeht, dass die „armselige“ Sprache des Rechts mit solchen Konflikten nicht angemessen umgegehen kann.

  174. 174.

    Vgl. von der Pfordten, Normative Ethik, S. 67f., der die Begriffe hier genauer definiert: S. 57-62.

  175. 175.

    Vgl. zur „Konsensdemokratie“, in der über die bloße, ggf. knappe Mehrheit hinaus Zustimmung gesucht wird: Lijphart: Patterns of Democracy, S. 2-4.

  176. 176.

    S. schon früh kritisch zur Gebärde des Gemeininteresses: Michels, Soziologie des Parteiwesens, S. 18f.

  177. 177.

    S. hierzu im Überblick zwischen liberalen, demokratischen und deliberativen Ansätzen: Meyer, Was ist Demokratie?, S. 74-79; vgl. auch schon: Madison, Federalist Nr. 10: „By a faction I understand a number of citizens, whether amounting to a majority or minority of the whole, who are united by some common impulse of passion, or interests, adverse to the rights of other citizens, or to the permanent and aggregate interests of the community.“

  178. 178.

    S. illustrativ: Handelsblatt vom 16.1.2010, FDP strich Millionenspende von Hotel-Unternehmer ein; Die Zeit vom 29.6.2010, FDP bewertet Hotelsteuer als Fehler.

  179. 179.

    S. umfassend und nach wie vor aktuell: von Beyme, Interessengruppen.

  180. 180.

    Lösche, in: Leif/Speth (Hrsg.), Die fünfte Gewalt, S. 55; Kleinfeld u.a., in: dies. (Hrsg.), Lobbying, S. 7f.; Petersen, Verhältnismäßigkeit, S. 40f.

  181. 181.

    Steinbrecher, Partizipation in Deutschland, S. 34f.

  182. 182.

    Von Komorowski/Bechtel, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 286.

  183. 183.

    Kleinfeld u.a., in: dies. (Hrsg.), Lobbying, S. 19f.

  184. 184.

    Von Winter, in: Kleinfeld u.a. (Hrsg.), Lobbying, S. 217.

  185. 185.

    Kleinfeld u.a., in: dies. (Hrsg.), Lobbying, S. 10. Dies insbesondere für die Vereinigten Staaten feststellend: Crouch, Post-Democracy, S. 105; zu den verschiedenen Möglichkeiten: von Beyme, Interessengruppen, S. 229ff.

  186. 186.

    Vgl. schon Aristoteles erste Staatsformenlehre, welche die gemeinnützige Herrschaft weniger als Aristokratie, die eigennützige als Oligarchie bezeichnete: Aristoteles, Politik, [1279a, b].

  187. 187.

    Crouch, Post-Democracy, S. 19ff.

  188. 188.

    Waldron, in: Estlund (Hrsg.), Political Philosophy, S. 190; von der Pfordten, Normative Ethik, S. 39f.; Europarat (Hrsg.), Travaux préparatoires ECHR, Bd. 2, S. 90 (Sweetman); Dahl, Democracy and Critics, S. 72-74; Carozza, Subsidiarity, AJIL 2003 38 (43); Peters, Verfassung Europas, S. 554.

  189. 189.

    So auch: Føllesdal, A Modest Defense, Nordic Journal of Human Rights 2009, 289 (298); zum Parlament: Levinet, Droits et libertés, S. 413; vgl. auch Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Parlamentarischer Rat, Bd. 5:1, S. 293.

  190. 190.

    S. etwa: Rudevskis, in: Berg u.a. (Hrsg.), Liber Amicorum Berger, S. 349; und zur Entstehung der EMRK: Velu/Ergec, CEDH, Rn. 28.

  191. 191.

    Peter, Public Interest, S. 8f.

  192. 192.

    Vgl. auch: Europarat (Hrsg.), Travaux préparatoires ECHR, Bd. 1, S. 279 (Teitgen).

  193. 193.

    Vgl. Enzmann, Der demokratische Verfassungsstaat, S. 302f.

  194. 194.

    Vgl. Mouffe, Democratic Paradox, S. 95f.; Sandel, Democracy’s Discontent, S. 3-5, 126.

  195. 195.

    Böckenförde, in: ders. (Hrsg.), Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 60.

  196. 196.

    Nida-Rümelin, in: Kampits/Weiberg (Hrsg.), Angewandte Ethik, S. 171f.

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  1. Fachbereich Rechtswissenschaft, Freie Universität Berlin, Berlin, Deutschland

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  1. Björnstjern Baade
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Baade, B. (2017). Kapitel 8. Der demokratische-rechtsstaatliche Prozess. In: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als Diskurswächter. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 263. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-54280-4_8

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