Zusammenfassung
Nach heutigem Recht ist Besitzer und genießt Besitzschutz, wer immer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, gleichviel, ob er sie (wie der Eigentümer, der Nießbraucher, der Pfandgläubiger) als Träger eines dinglichen Rechts, oder (wie der Mieter, der Entleiher) lediglich als obligatorisch Berechtigter, oder endlich (wie der Dieb) überhaupt ohne Recht innehat. Dieser Rechtszustand entspricht nicht dem römischen Recht des Altertums; er ist vielmehr erst das Ergebnis der gemeinrechtlichen Entwicklung, die seit dem Mittelalter das römische Besitzrecht unter deutsch-rechtlichem und kanonistischem Einfluß umgebildet hat2. Den Römern war jener umfassende Besitzbegriff freilich nicht unbekannt; sie bezeichneten ihn als naturalis possessio (teuere rem, esse in possessions)3; aber sie knüpften keine rechtlichen Wirkungen, insbesondere auch keinen Besitzschutz an ihn. Die Rechtswirkungen, die den Besitz zum sachenrechtlich erheblichen Tatbestand machten, blieben vielmehr zwei engeren Gruppen von Besitzverhältnissen vorbehalten : Als Grundlage des Eigentumserwerbs im Wege der formlosen Übergabe (traditio, § 71,3) oder der Ersitzung (usucapio, § 75) kam nur ein Besitz in Betracht, der sowohl durch den Willen des Besitzers, die Sache als eigene zu haben, (animus domini) wie durch einen anerkannten Erwerbsgrund (iusta causa possessionis) qualifiziert war. Weiter gezogen waren die Grenzen des Besitztatbestands, an den der Prätor seinen durch besondere Gebote und Verbote (interdicta, Näheres § 66) vermittelten Schutz gegen eigenmächtige Störung knüpfte4.
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Referenzen
Lit. bis 1906 bei Windschedo-Kipp: Pand. I 9 732ff. (§ 148); vgl. auch S. 742, 812, 823. Von den älteren Werken besitzen grundlegende Bedeutung namentlich Savigny: D. Recht d. Besitzes (1. Aufl. 1803, 7. Aufl. 1865); Jhering: Über den Grund des Besitzschutzes, 1868. Der Besitzwille, 1889. In gewissem Sinn abschließend für die gemeinrechtliche Behandlung ist Bekker: Recht d. Besitzes, 1880. Die interpolationenkritische Forschung beginnt mit Alibrandi: Opere I 215ff., 1871 und Kniep: Vacua possessio, 1886; sie hat namentlich in den Arbeiten von Riccobono: (ZSSt. 31, 321 ff., Bull. 23, 5ff., Scr.Chironi I 377ff.); Albertario: (in zahlreichen Schriften, vgl. die folgenden Anm.) und Rotondi: (Scr. giur. III 94ff.) bedeutende Fortschritte erzielt. — Abzulehnen sind die Gedankengänge Hagerströms: D. röm. Obligationsbegr., 1927, der den Besitzbegriff des römischen Rechts aus magischen Vorstellungen erklärt; doch sind seine Ausführungen zu Einzelfragen oft erwägenswert. Eine Skizze der geschichtlichen Entwicklung des römischen Besitzbegriffs versucht Albertario: Bull. 40, 5ff. (= Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 12, 1ff.). Ausführliche Gesamtdarstellung: Bonfante: Corso dir. rom. III 130ff.
Diese Entwicklung hat Bruns: D. Recht d. Besitzes i. Mittelalter u. i. d. Gegenwart (1848) dargestellt.
Das gemeine Recht sprach von Detention; doch begegnen detinere und detentio nirgends in den Quellen als technische Begriffe (vgl. Radin: Studi Bonfante III 151 ff., dazu Levy: ZSSt. 51, 560; ferner Perozzi: Ist. I2 869).
Es scheint, als habe das klassische Recht eine durchgebildete Besitztheorie nur im Bereich des Zivilrechts besessen: hier unterschied man den zum Eigentumserwerb geeigneten Besitz ex iusta causa als possessio civilis von allen anderen Besitztatbeständen, insbesondere dem Fremdbesitz, als possessio naturalis. Die honorarrechtliche possessio ad interdicta als solche war in dieses Gegensatzpaar nicht einbezogen; vgl. Kunkel: Symbolae Friburgenses in honorem O. Lenel 40ff. (hier die weitere Lit. über die römische Besitzterminologie, aus der besonders hervorgehoben zu werden verdient: Riccobono: ZSSt. 31, 321 ff.). — Tritt somit in der Theorie der römischen Juristen der Interdiktenbesitz stark hinter dem Eigenbesitz ex iusta causa zurück, so interessiert gerade umgekehrt die gemeinrechtliche und moderne Dogmatik in erster Linie der Interdiktenbesitz. — Da eine antike technische Bezeichnung fehlt, prägte das gemeine Recht für ihn den Ausdruck juristischer Besitz.
Einzelheiten über die folgenden Fälle bei Windscheid-Kipp: Pand.I9 768ff. (§154); Dernburg: Pand. § 173; Bonfante: Corso dir. rom. III 154ff.; dort auch Lit.; vgl. ferner die folgenden Anm.
Hierzu Ciapessoni: Il precarista detentore (vgl. das Referat von Albertario: Arch. giur. 102, 240); Seber: Röm. R. II 134f.
Daß dem Sequester der Besitzschutz zukam, geht aus dieser Stelle auch dann hervor, wenn ihr Schluß, wie wahrscheinlich, interpoliert ist; vgl. darüber Eisele: ZSSt. 11, 18f.
Vgl. Albertario: Filangieri 37, 801 ff.
Diese Tatbestande sind wohl gemeint, wenn Gai. 4, 137 neben der possessio die quasi possessio erwähnt (Albertario: Filangieri 39, 69 hält die Worte aut quasi possessione allerdings für ein Glossem). — Über den Nießbraucher s. u. § 84, den Erbbauberechtigten § 90. Andere Fälle bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 437.
Weder der Versuch, beim juristischen Besitz eine besondere Art oder Intensität des Besitzwillens (animus possidendi, vgl. § 65, 1) festzustellen, noch der Hinweis auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Altertums, insbesondere auf die starke soziale Abhängigkeit der Pächter und Mieter (Jörs: i. d. Voraufl.) bietet eine genügende Erklärung.
Nicht immer werden indessen Eigentum nnd Besitz einander so scharf gegenübergetreten sein. Vielmehr wird das älteste römische Recht wie andere, namentlich junge Rechtsordnungen, das Eigentum nicht abstrakt, sondern nur in der konkreten Erscheinung, nämlich im Eigenbesitz, erfaßt haben, so daß Recht und Tatsache eine ungeschiedene Einheit bildeten. In welcher Weise die Differenzierung erfolgte, ist nicht mehr erkennbar, kennen wir doch nicht einmal die Herkunft der Besitzinterdikte (vgl. §66, Anm. 1). Jedenfalls bezeichnet noch in der späten Republik possessio neben dem Besitz im Sinne einer bloß tatsächlichen Sachherrschaft auch in durchaus technischer Verwendung gewisse eigentumsähnliche Rechte; vgl. Seligsohn: Iusta possessio (Diss. Freiburg 1927) öff. — Vgl. auch § 67, 3b a.E. und die dort angegebene Lit.
Grundlegend Rotondi: Scr. giur. III 94ff.; ferner Albertario: D. 41, 2, 8 e la perdita del possesso nella dottrina giustinianea (Ann. Macerata 5 [1929], im folgenden nach dem Sonderdruck zit.); Bonfante: Corso dir. rom. III 223ff.; Rabel: Studi Riccobono IV 205ff.
Proc. D. 41, 2, 27; Proc. b. Ulp. D. 43, 16, 1, 25; Gai. 4, 153; Pap. D. 41, 2, 44, 2; Paul. sent. 5, 2, 1; D. 41, 2, 3, 11; Diocl. C. 7, 32, 4. Zu Unrecht behauptet Albertario: Ann. Macerata 5 (s. o. Anm. 1), 17ff., daß die Klassiker nur beim saltus aestivus vel hibernus ein derartiges Bestehenbleiben des Besitzes angenommen und erst die Kompilatoren das gleiche für andere Grundstücke ausgesagt hätten. Weder ergibt seine Ergänzung in Gai. 4, 153 einen befriedigenden Text, noch ist seine Rekonstruktion von D. 43, 16, 1, 25 (utilitatis umsa, statt exempli causa) gerechtfertigt. Überhaupt mutet seine Annahme den Klassikern eine Enge und einen Mangel an praktischem Blick zu, die kaum glaubhaft sind. Es kann sich bei dem saltus nur um ein altes typisches Beispiel handeln. Vgl. jetzt Rabel: Studi Riccobono IV bes. 210f.
Vgl. Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 439; Rotondi: Scr. giur. III 114ff.; Bonfante: Corso dir. rom. III 329.
Nach Rotondi: (s. o. Anm. 3) 143ff. liegt die entscheidende Wendung bei Paulus, der zuerst den von alteren Klassikern utilitaiis causa zugelassenen Ausnahmefall des Besitzes am entflohenen Sklaven unter den Gesichtspunkt des solo animo possidere gebracht habe (s. d. Stellen u. Anm. 5). Albebtabio: I problemi possessori relativi al servus fugitivus (Pubbl. Univ. catt. del sacro cuore, 2. Ser., 22) hält auch diesen Gedanken für nachklassisch, die betreffenden Stellen samtlich für interpoliert; hiergegen Rabel: Studi Riccobono IV 220ff., dem jedoch nicht in allem beizutreten ist: so ist seine Auslegung von Pomp. D. 6, 2, 15 (226) m.E. unhaltbar; in der Beurteilung von Ulp. D. 47, 8, 2, 25 schließe ich mich Albebtabio an (es genügt zum Eigentumserwerb, wenn zunächst nur der Sklave naturalen Besitz erlangt); demgemäß kann ich den von R. 224 unten behaupteten Widerspruch nicht anerkennen. Insgesamt neigt R. dazu, auch die von Rotondi aufgeklärte begriffliche Entwicklung des animus possidendi wieder in Frage zu stellen (s. bes. 219); dies halte ich für einen Rückschritt.
Paul. sent. 4, 14, 3; D. 41, 2, 3, 10 (die letzte Stelle jedenfalls stark verfälscht). — Die älteren Ansichten der Klassiker namentlich in D. 41, 2, 1, 14; D. 41, 1, 64, 4; D. 47, 2, 17, 3; D. 7, 1, 12,3.
Rotondi: (s.o. Anm. 3) 184ff.
Vgl. bes. C. 7, 32, 12, ferner D. 4, 3, 31 (itp., s. u.). — Das klassische Recht nahm grundsätzlich Besitzverlust an : Proc. D. 4, 3, 31 (die actio dedolo zeigt, daß die Entscheidung über den Besitz ins Gegenteil verkehrt ist); Afric. D. 41, 2, 40, 1; Pomp. D. 41, 2, 31. Doch Heß schon Julian utilitati8 causa den Ersitzungsbesitz auch nach dem Tode des Mittlers fortbestehen, soLange dem Besitzer die Herstellung der tatsächlichen Gewalt zumutbar war (Afr. D. 41, 2, 40, 1). Noch weiter gehen die Spätklassiker (Pap. D. 41, 2, 44, 2; Paul. D. 41, 2, 3, 8); nach ihm besteht der Besitz trotz Wegfalls des Mittlers bis zur Bemächtigung durch einen Dritten. — Lit.: Beseler: Beitr. IV 70ff.; Rotondi: (s. o. Anm. 3) 190ff.; Siber: Röm. R. II 146f.; Bonfante: Corso dir. rom. III 319ff.; Rabel: Studi Riccobono IV 208ff. (stark abweichend).
Vgl. die von Rotondi: (s. o. Anm. 3) 167f. aufgeführten Stellen der justinianischen Gesetzgebung, ferner die in Anm. 1 zit. Schrift von Albebtabio.
Andeutungen über diese Entwicklung bei Rotondi: (s. o. Anm. 3) 245ff.
Häufig ergab sich das Vorhandensein des Besitzwillens aus der Art des Erwerbsgrundes (der causa possessionis). — Über den Satz der „veteres“: nemo sibi causam possessionis mutare potest (z.B. b. Marceli. D. 41, 2, 19, 1; Paul. D. 41, 2, 3, 19) vgl. Pernice: Labeo II (1) 2 425ff.; Jhering: Besitzwille 357ff.; Schlossmann: ZSSt. 24, 13ff.
Über den Besitzerwerb durch Geschäftsunfähige s. o. § 51, Anm. 4; den Besitzverlust des Geisteskranken betrifft Proc. D.41, 2, 27; dazu: Rotondi: (s. o. Anm. 3) 138ff.; Siber: Rom. R. II 144 (hält die Stelle für itp.).
Vgl. für das altröm. Recht den Zugriff (manu capere) bei der mancipatio (o. § 53, 2a) und bei der legisactio sacramento in rem (Gai. 4, 16).
Vgl. die Stellen bei Schulz: Einf. 66ff.; D. 41, 2, 1, 21 ist wohl nur durch Kürzung entstellt, nicht, wie Schulz meint, durch Einfügung der Worte non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu.
Vgl. das o. Ziff. 1 über den Besitz an entlegenen Grundstücken Ausgeführte.
Über die besonderen Fragen des Besitzerwerbs durch freie Stellvertreter vgl. § 58, Anm. 4 u. 5. Über den Besitzerwerb durch Gewaltunterworfene (Hauskinder und Sklaven) s. Bonfante: Corso dir. rom. III 266ff. mit weiterer Lit.
Vielleicht sind beide Ausdrücke gleichwertig. Das Auf weisen der Grenzen mußte doch an Ort und Stelle geschehen, also durch einen Umgang der Flur. Vgl. Schulz: Einf. 63, Anm. 2, 3; dagegen Beseler: Beitr. I 97; IV 317f.
Cic. p. Tull. 17; Scaev. D. 19, 1, 48; D. 39, 5, 35, 1; vgl. ferner die u. angeführten Stellen. Patefacere, das genau unserem „auflassen“ entspricht, läßt sich allerdings erst in einem Gesetz Konstantins (C. Th. 8, 12, 1, 2; vgl. fr. Vat. 249, 7) nachweisen.
Vgl. auch die Inschrift Bruns : Fontes I7 337 f., Nr. 139, 22 ff. :... et in vacuum possessionem hortorum ... ire aut mittete iussit T. Flavius Syntrophus T. Flavium Aithalem seque inde exisse desisse possidere dixit; s. ferner ebd. 335, Nr. 136, 17ff.
Vgl. Brunner: Rom. u. germ. Urk. I 119ff.; v. Druffel: Papyrol. Stud. 62f. und vor allem Riccobono: ZSSt. 33, 259ff.; 34, 159ff. Einen besonders wichtigen Ausdruck findet die neue Auffassung in der Lehre vom constitutum possessorium: vgl. Ziff. 4 cß. — Über die mittelalterliche und gemeinrechtliche Lehre von der traditio ficta, die hier ihre Wurzel hat, s. Biermann: Traditio ficta, 1891.
Vgl. Schulz: Einf. 68.
Vgl. in dieser Hinsicht auch die Entscheidungen über das Zeichnen von Sachen: Alf. und Paul. D. 18, 6, 15, 1; Treb. u. Ulp. ebd. 1, 2 (dazu Kohler: in Grünhuts Z. 12, 1ff.), über Erwerb des Besitzes an Tieren: Treb. und Gai. D. 41, 1, 5, 1; Paul. D. 41, 2, 3, 14–16; über den Schatzerwerb: Pomp. D. 10, 4, 15; Paul. D. 41, 2, 3, 3.
Das Folgende beruht auf Schulz: Einf. 73ff.; dort weitere Lit. u. Quellen. Gegen Schulz: Buckland RH 4. Ser., 4, 355ff. Wie Schulz: Luzzatto: Arch. giur. 108, 268ff.; Bonfante : Corso dir. rom. III 308ff.
Belege für das Besitzkonstitut durch Vorbehalt des Nießbrauchs bei Brunner : Rom. u. germ. Urk. 117f.; Riccobono: ZSSt. 34, 185f. S. auch Pap. Lond. 1044, 11 ff. (III 254f.) = Mitteis: Chrest. Nr. 367.
Labeo b. Ulp. D. 41, 2, 6, 1. Die Worte retinet — abiit, die der vorangehenden Entscheidung des Labeo widersprechen, sind wohl unklassisch: so Beseler: Beitr. IV 74f.; Rotondi: Scr. giur. III 131; Siber: Röm. R. II 143; Albertario: Ann. Macerata 5 (s. o. Anm. 1) 7 estr. Dagegen nimmt Jörs i. d. Voraufl. 80, Anm. 2 (dort auch ältere Lit.) eine bloße Verkürzung an; ähnlich jetzt Rabel: Studi Riccobono IV 207. — Zum ganzen Problem s. Rabel: ebenda 211ff.
Vgl. Pap. D. 41, 2, 44, 2 a.E.; 46.
Einzelheiten bei Pomp. Ulp. D. 41, 2, 13 pr.; Gai. u. Flor. D. 41, 1, 3, 2–5 pr.; Paul. D. 41, 2, 30, 4.
Ältere Lit. bei Windsciieid-Kipp: Pand. I9 810ff. (§ 158ff.). S. ferner Berger: RE 9, 1609ff. Bonfante: Corso dir. rom. III 348ff. — Über Herkunft und ursprüngliche Bedeutung der Besitzinterdikte sind nur Hypothesen möglich. Vielfach nimmt man an, daß die Interdikte ursprünglich nur dem Schutze solcher Besitzer dienten, die des zivilen Eigentums entbehrten; insbes. denkt man dabei an den Besitz an Staatsland (ager publiais; vgl. Mommsen: Röm. Staatsr. III 84ff.; Weber, M.: Röm. Agrargesch. 119ff.). Andere suchen den Ursprung der Besitzinterdikte in ihrer Rolle bei der Vorbereitung des Eigentumsstreits (vgl. Ziff. 2); in diesem Zusammenhang erwägt Mitteis: Röm. Privatr. 119 griechische Herkunft. Zur Zeit Ciceros (vgl. bes. die Rede pro Caecina) waren die Interdikte jedenfalls schon voll entwickelt und hatten offenbar dieselbe Funktion wie in klassischer Zeit. Lit. zur Herkunftsfrage bei Windscheed-Kipp: Pand. I9 742, Anm. 5 u. Girard-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 303, Anm. 2; s. ferner Albertario: Bull. 40, 17, die dort zit. Abhandlung von Bozza und Bonfante: Corso dir. rom. III 194ff.
Die Besonderheiten dieses Verfahrens sind hier nicht zu erörtern; vgl. Wenger: Institutionen d. röm. Zivilprozeßr. 238ff.
Andere Besitzinterdikte dienten nicht dem Schutz eines vorhandenen bzw. der Wiedererlangung eines verlorenen Besitzes, sondern dem Besitzerwerb (interdicta adipiscendae possessionis; vgl. § 94, 2f.; §216,1; §222, 4).
Vgl. Gai. D. 6, 1, 24.
Daß die interdicta retinendae possessionis in klassischer Zeit schlechthin auf die Verteilung der Parteirollen im Eigentumsstreit beschränkt waren, behaupten Beseler: ZSSt. 43, 421 ff.; Jur. Miniaturen 97f.; Siber: Röm. R. II 151. In solcher Ausschließlichkeit trifft dies jedoch schwerlich zu; von den Zeugnissen, die Beseler als interpoliert bezeichnet, dürften einige (z.B. D. 43, 17, 3, 2 f.) im Kern klassisch sein. Richtig ist jedenfalls, daß das nachklassische Recht die Tendenz hat, die Anwendbarkeit der Interdikte zu erweitern. Gegen Beseler auch Perozzi: Ist. I2 870, Anm. 3.
Die in der älteren Lit. vertretene Annahme, daß die interdicta retinendae possessionis auch dann anwendbar waren, wenn der Gegner nicht eigenen Besitz in Anspruch nahm, wird man für das klassische Recht verneinen müssen. Entgegenstehende Zeugnisse wie D. 8, 5, 8, 5; D. 10, 3, 12 sind mit Beseler: (o. Anm. 5) für verfälscht zu erachten. — Vgl. zu der Frage Krüger: Krit. Versuche 88ff.; Windscheid-Kipp: Pand. I9 814f., 817f. (mit weiteren Literaturangaben).
Vgl. Gai. 4, 148ff., 160ff., Ulp. D. 43, 17, 3, 1.
Die im folgenden wiedergegebene Fassung ist die jüngere, bei Ulp. D. 43, 17, 1 pr. überlieferte; eine ältere bei Festus p. 233 (= Bruns: Fontes II 7 24).
Diese Ausnahmen bilden die sog. exceptio vitiosae possessionis.
Der Text gibt die Formel in der Fassung der zweiten Aufl.; vgl. Ed. Fraenkel: ZSSt.54, 312ff.
Zur accessio temporis vgl. Zanzucchi: Arch. giur. 72, 358f.
Gegen die heimliche Besitzentziehung gab es vielleicht in älterer Zeit ein interdictum de clandestina possessione (vgl. Ulp. D. 10, 3, 7, 5; Lenel: Ed.pcrp.3470, Anm. 13,; Siber: Röm. R. II 152); seitdem man jedoch annahm, daß der heimliche Eindringling zunächst überhaupt keinen Besitz am Grundstück erLange (§ 65, 4d), war dafür kein Raum mehr. — Gegen den Prekaristen, der den Besitz nicht herausgab, richtete sich das interdictum de precario (Lenel: Ed. perp. 3 486).
Umfassende Monographien: Scialoja: Teoría della proprietà nel dir. rom. (Vorlesungen, hg. von Bonfanth 2 Bde, 1928–31): Bonfante: Corso dir. Röm. II.
Auch die Rechtsverhältnisse am Provinzialboden (§§46,5; 68, 1) vertragen keine Einordnung in diese Kategorien.
Segrè: Riv. ital. sc. giur. 6, 353ff.; 8, 145ff., 329ff.; La comproprietà e la communione degli altri diritti reali (Corso dir. rom., 1931, mir nur bekannt durch die Rezension von Grosso: Arch. giur. 107, 112ff.); Bonfante: Scr. giur. var. III 464ff., 494ff.; Corso dir. Röm. II 2, 3ff. (mit reichen Literaturangaben); Riccobono : Essays in legal history 33 ff., 1913; Perozzi : MéLanges Girard II 355ff.; Ist. I2 743ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 447 (mit weiterer Lit.); Ein: Bull. 39, 73ff. (über den Rechtsschutz des Miteigentümers; vgl, hierzu § 151, Anm. 5). — Vgl. auch die Lit. zu § 156.
Weshalb der Satz nulli res sua servit für jeden Miteigentümer hinsichtlich der ganzen Sache galt: Paul. D. 8, 2, 26.
Vgl. auch schon Q. Mucius bei Paul. D. 50, 16, 25, 1 : partis appellatione rem pro indiviso significan. — Die im Text zit. Celsusstelle wird von Beseler: ZSSt. 58, 10 für verfälscht gehalten.
Perozzi und Riccobono: (s. o. Anm. 3) nehmen sogar an, daß jeder Miteigentümer im klassischen Recht der positiven Zustimmung der anderen bedurft habe; dagegen Bonfante: Corso dir. Röm. II 2, 27ff.
In den hier berührten Punkten liegt der Unterschied zum Eigentum zur gesamten Hand, bei dem die Teilhaber nicht über ihre Anteile verfügen und nicht Aufteilung verLangen können. Vgl. BGB §§ 719,1442.
Itp. D. 8, 2, 26; D. 10, 3, 28 (zweite Hälfte).
D. 8, 2, 26; andere Stellen bei Bonfante: Corso dir. Röm. II 2, 30ff.
Für Kollektiveigentum am Ackerland sind in Deutschland eingetreten z.B. Mommsen: Röm. Gesch. I13 182ff.; Röm. Staatsr.III 1, 22ff.; Jur. Sehr.III 145, Anm. 3 (Großvieh ebenfalls Gentileigentum); Mitteis: Röm. Privatr. I 82f.; Weiss: RE 11, 1078ff. (hier weitere Lit.), auch Kübler: RE 7, 1181 f. Von einem „im Interesse der gens gebundenen Privateigentum“ spricht Jhering: Geist d. röm. R. I5 197ff.; er zieht aber ausdrücklich die Refsllele zum germanischen Recht (201). — Gegen die Annahme gentilizischen Eigentums bes. Pöhlmann: Gesch. d. sozialen Frage u. d. Sozialismus i. Altertum II2 415ff. (Kritik an Mommsen; immerhin bleibt die unbewiesene Möglichkeit kollektiven Eigentums offen);Wenger: Miscellanea Ehrle (Studi e testi 38, 30ff.) und bei Sohm: Inst.17 37, Anm. 3; skeptisch auch Lenel Gesch. u. Quellen d. röm. R. I 311. — In Italien herrscht heute die Lehre von Bonfante: (Scr. giur. var. II 1ff.; Storia dir. Röm. I 166ff.; Corso dir. Röm. II 1, 208ff.), wonach die res mancipi ursprünglich im Eigentum der gens gestanden haben; da sich B. jedoch die gens als streng herrschaftlichen Verband vorstellt, bedeutet seine Lehre nicht eigentlich die Annahme von kollektivem Eigentum, sondern eher das Gegenteil. Für diese Lehre tritt in ausführlicher Auseinandersetzung mit den Gegnern ein: de Francisci: Trasferimento della proprietà 25ff., 1924; gewisse Abweichungen finden sich bei Perozzi: Ist.2 619ff.; Marchi: Arch. giur. 86, 60ff. : eine eigene Theorie vertritt Arangio-Ruiz: zuletzt Ist.3, 177, 413 f.; auf die deutsche Forschung stützt sich in weitem Maße A. Segrè: Ricerche di dir. ered. Röm. 6ff., 1930.
Hierzu vgl. Weiss: RE 11, 1078ff. (mit Lit.), auch Bruck: Totenteil u. Seelgerät im griech. R. 67ff., 1926.
Lit. bei Schröder-v.Künssberg: Lehrb. d. dtsch. Rechtsgesch. 656; Brunner-v. Schwerin: Grundzüge d. dtsch. Rechtsgesch. 8 8.
Z.B. die Nachricht des Varro (de re rust. 1, 10, 2), daß Romulus jedem Römer bina iugera als „heredium“ angewiesen habe. Da dies zur Ernährung einer Familie ungenügend ist und überdies nach Plin. nat. hist. 19, 4, 50 heredium in den Zwölftafeln die Bedeutung „Gartengrundstück“ hatte, fand Mommsen hierin einen Beweis dafür, daß nur Hof und Gartenland „Erbgut“, d.h. Privateigentum, gewesen seien. —Mitteis stützt sich auf die (tatsächlich naheliegende) Annahme, daß Grundstücke ursprünglich nicht manzipiert werden konnten, also dem privaten Rechtsverkehr entzogen waren. — Auch in der alten Bezeichnung für das Vermögen, familia pecuniaque („Sklaven und Vieh“, vgl. § 37, 1) vermißt man die Erwähnung der Grundstücke. — Reste des gentilizischen Eigentums sieht man in den Gemeindeweiden der historischen Zeit (ager compascuus; vgl. Mitteis: Privatr. I 343f.; Mommsen: Jur. Schr. I 107; M. Weber: Röm. Agrargesch. 121). — Auf ganz andersartigen Gründen (nämlich auf Rückschlüssen aus der Natur des Eigentumsbegriffs in klassischer Zeit) beruht die Theorie Bonfantes.
Dies kommt namentlich in den Lehren Bonfantes zu klarem, ja zu überspitztem Ausdruck.
Zum folgenden vor allem die grundlegenden Ausführungen Rabels: Haftung d. Verkäufers f. Mängel i. Recht 56ff., 1902; ferner Mitteis: Röm. Privatr. I 87f.; v. Mayr: Röm. Rechtsgesch. I (2) 48f., 53f.; s. auch o. § 64, Anm. 11.
Vgl. Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 432.
Die Quellen bei Seligsohn: Iusta possessio (s. o. § 64, Anm. 11) 5ff.
Anfechtbar erscheinen die Gedanken, die Ehrhardt: Iusta causa traditionis 14, bes. Anm. 6 entwickelt; danach soll noch in klassischer Zeit das Eigentum zugleich Faktum und Recht gewesen sein. Hier dürfte eine gefährliche Verwirrung der Begriffe vorliegen. Man kann nicht sagen: „... das in bonis esse steht dem zivilen Eigentum so nahe, daß man dieses im klassischen Recht als faktisches Verhältnis ansehen kann“. Denn die Ähnlichkeit von zivilem und bonitarischem Eigentum besteht allein hinsichtlich der praktischen Auswirkungen und beruht auf bewußter Angleichung durch die neuschaffende Tätigkeit des Prätors. Strukturell sind beide so verschieden, wie es nur eben ein scharfgeprägter, fertiger Rechtsbegriff und eine im praktischen Rechtsleben neu auftauchende Bildung sein können. Vgl. auch u. § 68, 2.
Ob auch den Latinern und solchen Peregrinen, die das commercium besaßen (§34, 1), ist zweifelhaft. Dafür spricht die Tatsache, daß diesen Gruppen von Nichtbürgern das zivile Erwerbsgeschäft der mancipatio zugänglich war (Ulp. 19, 4), nicht unbedingt dagegen Cic. pro Caecin. 33, 96. Vgl. Mommsen: Röm. Staatsr. III 1, 630f.; Mitteis: Privatr. I 117, Anm. 15; 120; Perozzi: Ist. I2 15, Anm. 1; 623; auch Weiss: ZSSt. 37, 157.
Bezeichnenderweise knüpfte der prätorische Rechtsschutz gerade an den Tatbestand des Ersitzungsbesitzes an (vgl. § 80). — Die Formulierung im Text steht dem von Jörs in der Voraufl. 91, Anm. 1 entwickelten Gedanken nicht fern; gegen Jors wendet sich Ehrhardt: Iusta causa traditionis 24, Anm. 1.
Beschränkungen des Eigentums an Sklaven sind o. § 40,2 u. 4 c angedeutet.
Über Eigentumsbeschränkungen im öffentlichen Interesse (baupolizeiliche Vorschriften, Belastungen im Interesse der Erhaltung von öffentlichen Straßen und Wasserleitungen u.a.) s. Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 433 (mit Lit.); Pebozzi: Ist. I2 632f., 637f. und (sehr ausführlich) Bonfante: Corso dir. Röm. II 1, 230ff. — Wohl zu Unrecht leugnet Bonfante (im Anschluß an Lusignani und Ferrini), daß das klassische Recht eine Enteignung im öffentlichen Interesse gekannt habe. Ganz abgesehen von den Massenenteignungen bei den Veteranensiedlungen des Oktavian (41 v.Chr.), die als außergewöhnliche Maßnahme außer Betracht bleiben mögen, ist die Anlage der römischen Straßen und Wasserleitungen ohne die Möglichkeit einer Enteignung kaum vorstellbar. Die von B. für seine Meinung beigebrachten Quellen beweisen lediglich, daß man die Enteignung gern vermied, auch wohl gegen einflußreiche Persönlichkeiten nicht durchzusetzen wagte. Vgl. hierzu auch Hoetink: Periculum est emptoris 106ff., 1928 (mit Quellen und weiterer Literatur). — Eigentumsbeschränkungen zur Förderung des Bergbaus kannte erst die Spätzeit: Schönbauer: Beitr. z. Gesch. d. Bergbaurechts 146ff., bes. 166, 1929.
Ausführliche Behandlung bei Bonfante: Corso dir. Röm. II 1, 272ff.
Über das Verhältnis dieser zivil- und honorarrechtlichen Bestimmungen zueinander vgl. Wlassak: Prozeßgesetze I 248f.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 1037f. — Über eingedrungene Wurzeln s. Alex. Sev. C. 8, 1, 1.
Perozzi: Ist. I2 631 hält die Stelle für interpoliert, das Überbaurecht für eine justinianische Neuerung (?)
Vgl. Schönbauer: ZSSt. 54, 233ff. — Ferner, speziell zur Frage der Passivlegitimation: Baviera: Scr.giur. I 143ff.; Berger: ZSSt. 31, 406f.; Beseler: Beitr. III 93ff.; Perozzi: Ist. I2 636, Anm. 1; Bonfante: Corso dirf Röm. II 1, 449f.
Ulp. D. 8, 5, 8, 5–7 (teüw. itp.); Alf. D. 8, 5, 17, 2; Paul. D. 8, 2, 19; Ulp. D. 39, 3, 3 pr.
Bei beiden Geschäftsformularen fehlt jede Andeutung des Übertragungsgedankens: der Erwerber behauptet einseitig das Bestehen seines Rechts, der Veräußerer verschweigt sich. Vgl. hierzu Husserl: ZSSt. 50, 483.
Zu Unrecht leugnet de Francisci: Il trasferimento della proprietà, 1924, auch für die klassische Zeit das Vorhandensein des Übertragungsgedankens. Zwar ist es richtig, daß noch die Institutionen des Gaius nur von einer Übertragung (transferri, transire) der Sache sprechen, nicht auch des Rechts an der Sache; aber daß die zahlreichen Spuren des Übertragungsgedankens in den übrigen, insbesondere den justinianischen Quellen durchaus nachklassischer Herkunft sein sollen, ist nicht glaublich. Vgl. Lenel: ZSSt. 45, 30; Lange: D. kausale Element i. Tatbestand d. klass. Eigentumstradition 25f.; Betti: Bull. 34, 282, Anm. 3.
Gai. 2, 65ff. teilt die Eigentumserwerbsarten in zivile (mancipatio, in iure cessio, usucapio) und naturale (traditio, occupatio, alluvio, inaedificatio usw.).
Die hierfür in der Regel angeführte Paroemie nemo plus iuris transferre potest, quam ipse habet (Ulp. D. 50, 17, 54) gehört vermutlich nicht in den Zusammenhang der Übereignung, sondern in die Lehre von der in iure cessio der legitima hereditas (Lenel: Ulp. fr. 120, s. Gai. 2, 35). Vgl. aber D. 41, 1, 20 pr.; an dieser Stelle war im klassischen Text wohl von der mancipatio, nicht von der traditio die Rede (Veräußerung eines Grundstücks, s. Lenel: . 2721); für den hier behandelten Zusammenhang ist das jedoch gleichgültig. Die Interpolationsannahmen de Frangiscis: (s. o. Anm. 2) 149ff. sind mindestens zweifelhaft.
Pomp. D. 41, 7, 5 pr.; Scaev. D. 41, 4, 14; Mod. D. 50, 16, 109. — Bezüglich des Begriffs der Ermächtigung vgl. § 58, 3 a.E.
Dagegen kennt das BGB (§§ 932, 892) einen Eigentumserwerb kraft guten Glaubens an das Recht des Veräußerers, nicht auch an dessen Verfügungsmacht (vgl. jedoch HGB § 366). Da indessen der gutgläubige Besitzer auch nach römischem Recht binnen kurzer Frist im Wege der Ersitzung Eigentümer wurde (§ 75), ist der Gegensatz zur Regelung des geltenden deutschen Rechts, praktisch gesehen, sehr viel weniger bedeutungsvoll, als man gemeinhin behauptet. Das römische Ersitzungsrecht hat denn auch auf die Entwicklung des in BGB §§ 932 und 892 enthaltenen Rechtsgedankens wesentlichen Einfluß ausgeübt: römisch ist sowohl das Erfordernis des guten Glaubens wie auch die Vorstellung, daß der Erwerber Eigentum und nicht nur (wie im älteren deutschen Recht) unentziehbaren Besitz erLange. Vgl. H. Meyer: Entwerung u. Eigentum i. dtsch. Fahrnisr., bes. 293ff., 1902. — Einen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten kannten, wie es scheint, auch gewisse Rechte des Altertums (das babylonische, griechische und jüdische Recht), und zwar mit der auch dem älteren deutschen Rechte bekannten (vgl. H. Meyer) Besonderheit, daß der ursprüngliche Eigentümer die Sache durch Erstattung des vom Erwerber gezahlten Preises zurückerwerben durfte. Über dieses volksrechtliche „Lösungsrecht“, das, von den älteren Kaiserreskripten nachdrücklich bekämpft, schließlich doch einen gewissen Einfluß auf das spätrömische Recht gewann, vgl. Felgentraeger: Antikes Lösungsr. (Romanist. Beitr. 6, 1933).
Provinzialer Boden war res nec mancipii Gai. 2,14a (vgl. §46, 5; 68, 1); ebenso übrigens das Staatsland (ager publiais) im republikanischfrühkaiserzeitlichen Italien (vgl. § 66, Anm. 1).
Ulp. 19,1 zählt als solche auf: Rinder, Pferde, Esel, Maultiere; vgl. ferner Gai. 2, 15 (lückenhaft überliefert).
Aus dem Publizitätscharakter der mancipatio erklärt sich der Sinn des Gegensatzes von res mancipi und res nec maneipi. Wie das deutsche und das altgriechische Recht die Liegenschaften, daneben aber auch gewisse Fahrnisgegenstände (Sklaven, Schiffe u.a.) als den Kern des produktiven Vermögens einem besonderen Publizitätsrecht unterstellten, so unterwarf auch das altrömische Recht die Veräußerung der typischen Hauptbestandteile des Bauernguts einem besonderen Formzwang. Bezeichnenderweise sind die res maneipi zugleich die res censui censendo (Cic. pro Flacco 79f.; vgl. Fest. p. 78 v. eensui), d.h. das der Schätzung unterliegende Vermögen des römischen Bürgers. — S. hierzu Mommsen: Röm. Staatsr. II 3374ff.; M. Weber: Röm. Agrargesch. 65ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 431; Schönbauer: Beitr. z. Gesch. d. Liegenschaftsr. i. Altert. 130; Kunkel: RE 14, 1008 (mit Lit.). — Zur Ergründung des urrömischen Eigentumsbegriffs sucht den Gegensatz von res maneipi und res nee maneipi zu benutzen: Bonfante: Scr. giur. var. II 1ff.; vgl. § 67, Anm. 10.
Den Gegensatz bildet das kausal gebundene Erwerbsgeschäft, bei dem die Gültigkeit der Rechtsübertragung von dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis abhängt. — Vgl. u. Ziff. 3 a über die klassische traditio ex iusta causa.
Infolge der Mitwirkung des Magistrats war die Publizität hier sehr viel wirksamer als bei der mancipatio. Die abstrakte Natur der in iure cessio, d.h. ihre Unabhängigkeit von dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft, folgt schon aus der Benutzung prozessualer Formen.
Die Erstreckung der in iure cessio auch auf res nec mancipi beruht auf dem prozessualen Ursprung dieser Übertragungsform, vgl. § 55, 2.
Vgl. die bei Schulz: ZSSt. 52, 535ff. besprochene Lit., bes. die Bücher von Ehrhardt, Lange und Hazewinkel-Suringa; dazu neuerdings noch Hupka: ZSSt. 52, 1ff.; Schönbauer: Krit. Vjschr. 25, 136ff., 1932. (Bespr. von Ehkhardt, Lange u.a., mit eingehender, sehr origineller Stellungnahme): ZSSt. 54, 335ff.; Betti: Bull. 41, 143ff.; Sul carattere causale della ‚tradition‘ classica (Studi Riccobono IV, 113ff.). Neben diesen Werken ist immer noch von besonderer Bedeutung: Rabel: Grundzüge des röm. Privatr. 440f.
Vgl. BGB §§ 929, 925 in Verb. m. 873.
Wichtigste grundsätzlich redende Quellenzeugnisse: Gai. 2, 20; Ulp. 19, 7; Paul. D. 41, 1, 31 (nachklassisch überarbeitet?, vgl. Ehrhardt: Iusta causa 134f. u. die dort Zitierten). — Schon hier ist übrigens hervorzuheben, daß causa traditionis und Ersitzungstitel richtiger Ansicht nach eine Einheit darstellen und daß darum Rückschlüsse aus dem besser überlieferten klassischen Ersitzungsrecht gestattet sind (anders allerdings Schulz: ZSSt. 52, 547f.). — Fragwürdig erscheint dagegen die Gleichsetzung von Traditions- und Kondiktionskausa, die Ehrhardt: Justa causa, bes. 37ff. anstrebt.
Anderer Ansicht: Hazewinkel-Suringa: Mancipatio en traditio bes. 200ff., 213ff.; vgl. auch Schulz: ZSSt. 52, 548.
Nur spärliche Erwähnung in den Quellen: Paul. D. 6, 2, 4; Hermog. D. 41, 3, 46. Trotzdem geht es nicht an, mit Lange: D. kausale Element 44f. die causa pro soluto als eine spätklassische Konstruktion anzusehen, die sich nicht einmal allgemein durchgesetzt habe; bei dieser Annahme bleibt eine Lücke im klassischen System, die Lange nicht zu füllen vermag. Die vermutlich richtige Erklärung der causa solutionis aus der Geschichte der Haftungslösung (s. u. im Text) gibt (im Anschluß an Rabel) Ehrhardt: Iusta causa 49ff. Gegen sie nicht überzeugend Schulz: ZSSt. 52, 546.
Der Kreis der anerkannten Erwerbsgründe war nicht etwa geschlossen; vielmehr konnten Prätor und Richter im Einzelfalle auch über die typischen Erwerbsgründe (Kauf, Schenkung, solutio, dos) hinaus das Bestehen einer iusta causa anerkennen, so wie man auch im Ersitzungszeit (§ 75, Anm. 9) einen Sammeltitel verschiedenartiger Erwerbsgründe (pro suo) annahm. Solche anormalen Erwerbstatbestände wurden auch bei den Juristen vielfach diskutiert. Vgl. Sohönbauer: Kr. Vjschr. 25, 188ff., 1932. Eine Kontrolle der Erwerbsgründe vom Standpunkt des Gemeinschaftsinteresses, wie sie Sch. behauptet, wird man indessen in dem Recht der iusta causa vergeblich suchen.
Dieser Gegensatz wird besonders deutlich in Paul. D. 41, 4, 2 pr. und 41,3,48: danach erwirbt, wer pro emptore empfängt, nur im Falle eines gültig geschlossenen Kaufvertrags; dagegen genügt zum Erwerb pro soluto eine ErfüllungsLeistung auf Grund einer bloß eingebildeten Stipulationsverpflichtung. — Auf der in diesem Sinn „abstrakten“ Natur des Erwerbs pro soluto beruht auch die Entscheidung am Anfang von lui. D. 41, 1, 36: so Siber: Röm. R. II 74, Anm. 5; anders Jörs i. d. Voraufl. 86, Anm. 3, der im Anschluß an Lenel vermutet, daß an dieser Stelle ursprünglich von der mancipatio die Rede gewesen sei.
Vgl. hierzu Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 440; s. auch u. § 140, 2.
Vgl. Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 441; Ehrhardt: Iusta causa 31f.; für unklassisch hält den Gedanken dagegen Beseler: ZSSt. 44, 280; 45, 227f.
Die Annahme, daß D. 41, 1, 36 auch in den konkreten Entscheidungen nachklassisch sei und mit der wahren Meinung Julians im Widerspruch stehe (so auch Jörs i. d. Voraufl. 86, Anm. 3), ist nicht begründet. Vgl. Siber: Röm. R. II 74f.; Lange: D. kausale Element 67f.; Ehrhardt: Iusta causa 137f. — Daß Julian ein mutuum annahm, ergibt übrigens auch D. 12, 1, 18 pr. Denn hier gehören die Worte sed an mutua sit, videndum zweifellos noch zu dem Referat über seine Entscheidung. Der Einwand Langes: (§ 66, Anm. 5), daß Julian die Wendung videndum esse nie gebraucht habe, trifft nicht zu, vgl. Paul. D. 12, 1, 31, 1; D. 39, 2, 18, 5; Afr. D. 16, 1, 19, 5; D. 19, 5, 24, wo überall in Julianzitaten videndum ne oder dergl. begegnet. Nicht überzeugend sind die Lösungsversuche von Hupka: ZSSt. 52, 1ff. und Schönbauer: Kr. Vjschr. 25, 162ff., 1932.
Die Neigung, sich die traditio abstrakt vorzustellen, zeigt sich vor allem in dem sehr wahrscheinlich interpolierten Anfangssatz von D. 41, 1, 36; vgl. ferner D. 41, 1, 9, 3 = I. 2, 1, 40, wo im Gegensatz zu Gai. 2, 20 von der causa nicht die Rede ist. — Eine zielbewußte Beseitigung des klassischen Rechtszustandes liegt indessen nicht vor, sondern nur eine neue Auffassung des Traditionsvorgangs, die zu einer vom klassischen Sinn abweichenden Deutung und Fortbildung der klassischen Äußerungen führte; wäre es anders, so könnte eine Stelle wie D. 41, 1, 31 keine Aufnahme in die Kompilation gefunden haben und noch weniger, wie es doch den Anschein hat, von nachklassischer Hand neugeformt sein.
Vgl. D. 41, 1, 9, 3 = I. 2, 1, 40; auch der schwerlich so von Javolen stammende Wortlaut von D. 44, 7, 55 dürfte im Sinn der Kompilatoren auf die dingliche Einigung und nicht auf das Kausalgeschäft zu beziehen sein. — Wenn manche Stellen der justinianischen Gesetzgebung (bes. I. 2, 1, 40) und der griechischen Digestenkommentare einseitig den Veräußererwillen oder die Veräußererhandlung betonen, so ist dies leicht verständlich, da der Erwerbswille des Traditionsempfängers im Regelfalle außer Frage stand und darum wenig interessieren konnte. Die Annahme, daß die justinianische Zeit sich die traditio als einseitiges Rechtsgeschäft vorgestellt habe (Ehrhardt: Iusta causa 175ff.), läßt sich daraus kaum rechtfertigen; noch minder glaubhaft ist die Herleitung dieser Vorstellung aus dem Begriff der gräko-ägyptischen ϰαταγϱαφή (hierzu Schönbauer: Krit. Vjschr. 25, 146ff., 1932). — Eine konsequente Durchbildung hat übrigens auch die Lehre vom dinglichen Vertrag in den Quellen der justinianischen Zeit nicht gefunden. Erst bei dem späten Basilikenscholiasten Constantinus Nicaeus (11. Jahrhundert) taucht eine klare Formulierung des dinglichen Vertrages auf: Schol. z. Bas. 23, 1, 18 (Heimb. II 613f.); auch sie ist aber schwerlich absolut gemeint, sondern sichtlich als Deutung von D. 12, 1, 18 zu verstehen, vgl. Schönbauer: 157.
Vgl. Felgentraeger: Savignys Einfluß auf d. Übereignungslehre (Abh. d. rechts- u. staatswiss. Fak. Göttingen 3, 1927).
Seine Klassizität wurde bestritten von Pringsheim: Kauf m. fremdem Geld (Romanist. Beitr. 1, 1916). Gegen Pringsheim: Albertario, Appleton, Meylan, die ihrerseits wiederum sehr verschiedene Lehren vertreten; Replik von Pringsheim in ZSSt. 50, 333ff. (hier die genaueren Nachweise). Vgl. weiterhin Wieacker: Lex commissoria (Freiburger rechtsgesch. Abh. 3) 8ff.; Schönbauer: ZSSt. 52, 195ff.; 54, 335ff.; Pringsheim: ZSSt. 53, 491 ff. Archi: Il trasferimento della proprietà nella compravendita Röm. (Studidi dir. priv. 15, 1934).
Pringsheim möchte den in I. 2, 1, 41 zit. Zwölftafelsatz nunmehr auf die Manzipation beziehen: ZSSt. 50, 390ff. Es scheint mir indessen nicht völlig sicher, ob Pringsheims Deutung von Varro, de re rustica 2, 2, 5f. und 2, 1, 15 zutrifft. Zwar bezieht sich adnumerare in 2, 2, 6 sicher auf die Zuzählung der gekauften Schafe und nicht auf die Preiszahlung; wohl aber könnte in dem grammatisch unklaren und vermutlich verderbten et expromisit nummos in § 5der Hinweis auf ein Preiszahlungssurrogat enthalten sein; diese Möglichkeit Hegt um so naher, als auch I. 2, 1, 41 den noch nicht geklärten Begriff des expromissor (vgl. Pringsheim: ZSSt. 50, 358ff.) im gleichen Zusammenhang gebraucht, eine Übereinstimmung, die schwerlich auf Zufall beruhen wird. Auch in Varro 2, 1, 15 geben die Worte neque in omnibus satis est stipulatio aut solutio nummorum ad mutationem domini zu denken. Da aber Varro in der erstgenannten Stelle sicher nicht, in der zweiten höchstwahrscheinlich nicht von Manzipationskauf spricht, muß die Geltung des Zwölf tafelsatzes auch für den Erwerb durch traditio mindestens als möglich angesehen werden.
Hierzu vgl. o. unter a) und die in Anm. 14 gegebenen Hinweise.
Vgl. Pringsheim: Kauf m. fremdem Geld 1ff. — Zweifellos ist Schönbauer: ZSSt. 52, 203f., 249f. im Recht, wenn er darauf hinweist, daß das griechische Recht hinsichtlich der Rolle der Preiszahlung beim kauf weisen Erwerb kein einheitliches Büd bietet; doch dürfte die Loslösung vom Prinzip des Barkaufs hier nie soweit gediehen sein wie im römischen Recht der klassischen Zeit.
Sie waren aber auch dann herrenlos, wenn sie zwar früher einmal im Eigentum gestanden hatten, sich ihm aber durch Wiedererlangung der natürlichen Freiheit entzogen hatten.
Nach der sabinianischen, von Julian gebilligten und im spatklassischen Recht herrschenden Lehre ging das Recht des bisherigen Eigentümers schon mit aem Entäußerungsakte unter; Proculus dagegen vertrat die Meinung, daß es bis zur Okkupation durch einen anderen fortbestehe: Proc. u. Iul. in D. 41, 7, 2, 1; Sab. u. Cass. in D. 47, 2, 43, 5.
Leist: Bonorum possessio I 269ff.; Bonfante: Ser. giur. var. II 327ff., 343ff.; Corso dir. Röm. 11, 2, 192ff.; Beseler: ZSSt.46, 218f.; Siber: Röm.R.II 93f.;Meyer-Collings: Derelictio (Erlanger Diss. 1932, dazu Kaden: ZSSt. 68, 612ff.). — Anderer Ansicht: Berger: Bull. 82, 131ff. fund neuestens Romano: Studi sulla derelizione nel dir. rom., 19331. Vgl. auch Perozzi: Ist. I2 685, Anm. 2.
Die abweichenden Vorschriften des syr.-röm. Rechtsbuches R. 154, 55c, R. II 148 haben offenbar keine römische Grundlage. Vgl. Mitteis: Abh. d. Preuß. Akad. 1905, 41 ff. — Zum Schatzfund zuletzt ausführlich Bonfante: Corso dir. Röm. II 2, 95ff.
Bas gleiche gilt von anderen Bestandteilen, die von einer Sache abgetrennt wurden, z. B. vom Baumaterial beim Abbruch eines Hauses.
Pro cultura et cura. Doch kann der Grundsatz „wer säet, der mähet“ (vgl. auch Pomp. D. 22, 1, 45) keine allgemeine Geltung im römischen Recht beanspruchen.
Vgl. Alibrandi: Opere I 319ff.; Czyhlarz: Eigentumserwerbsarten (bei Glück: Komm. z. d. Pand. 41–42) I 571 ff.; Pernice: Labeo II 2 355ff.; Albertario: Bull. 26, 247ff. (hier 257f. weitere Lit.).
Anders als hier Pampaloni: Bull. 22, 135ff., der das Prinzip des Erwerbs durch Perzeption überall für interpoliert und den Erwerb mit der Trennung für klassisches Recht erklärt (seiner Ansicht neigt auch Bonfante zu, Corso dir. Röm. II 2, 126). Umgekehrt wird D. 22, 1, 28 pr. für unecht gehalten von Riccobono (s. d. Referat von Zanzucchi: ZSSt. 30, 511) und Siber: Röm. R. II 80, Anm. 4. Eine Entwicklung innerhalb des klassischen Rechts vom Fruchterwerb durch SeRefstion zum Erwerb durch Perzeption vermutet Perozzi: Ist. I2 697, Anm. 5.
Die gleichen Grundsätze galten, wenn der Eigentümer aus einem sonstigen Grunde (z.B. Schenkung) einem anderen „gestattet“ hatte, „sich Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile der Sache anzueignen“ (BGB S 956). Vgl. Pomp. D. 19, 5, 16 a.E.; Ulp. D. 39, 5, 6 (itp.).
Vgl. bes. Sokolowski: I). Philosophie i. Privatr. I 111ff. (behandelt die Einflüsse der griechischen Philosophie; dazu Hägerström: D. röm. Obligationsbegr. 1259f.); Guarneri Citati : Ann. Messina 1, 33ff. (zeigt, daß das Eigentum an der Bestandteil gewordenen Sache nur ruht, nicht untergeht), gegen ihn Ratti: Studi Bonfante I 265ff., Replik Guarneri Citatis: in Ann. Macerata 5 und (mit umfassender Neuuntersuchung des Quellenmaterials) in Ann. Palermo 14, 227ff. — Von neueren Gesamtdarstellungen s. bes. Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 442f.; Perozzi: Ist. I2 699ff.; Bonfante: Corso dir. Röm. II 2, 68ff.
Vgl. bes. Paul. D. 6, 1, 23, 5: teilw. itp., s. zuletzt eingehend Guarneri Citati: Ann. Messina 1, 126ff.; Ann. Palermo 14 passim. (vgl. d. Quellenindex).
Hierzu Riccobono: Ann. Palermo 3/4, 463ff.; Guarnebi Citati: Ann. Palermo 14, 315ff.
Monier: Le tignum iunctum (Thèse Paris 1922); Lenel: Ed. perp.2 330ff.; bei ihnen weitere Lit.
Serv. in D. 41, 1, 26 pr.; Gai. 2, 77; Flor. D. 34, 2, 29, 1; Ulp. ebd. 19,13ff.; Paul. D. 6, 1, 23, 2–5; D. 10, 4, 6.
Der moderne Betrachter sieht diesen und andere verwandte Tatbestände nicht unter dem Gesichtspunkt der Verbindung, sondern unter dem der Verarbeitung (s. u. Ziff. 7), weil ihm nicht die Verbindung der Farbe mit der Tafel, sondern die künstlerische Gestaltung durch den Maler als das Wesentliche erscheint.
Hierzu s. Pampaloni: Bull. 37, 33ff.
Der Richter fällte in diesem Fall nicht, wie bei der Teilungsklage, ein Gestaltungsurteil (adiudicatio, s.u. §156, 1), sondern, wie im Gefolge einer gewöhnlichen Eigentumsklage, ein Leistungsurteil auf den Schätzungswert des dem Kläger gehörenden Anteils.
SoLange noch Ausscheidung möglich war, blieb die (öfters in den Quellen erwähnte) vindicatio nummorum möglich, trat also ein Erwerb durch Vermischung nicht ein.
Vgl. Pampaloni: Studi Senesi 43, 214ff.
Näheres über diesen Grundsatz, insbes. über die Art der Teilung, bei Windscheid-Kipp: Pand. I 9953ff. (§ 185); Dernburg: Pand. I 7 483ff. (§ 207); Ubbelohde: Interd. z. Schutze d. Gemeingebrauches 403ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 429ff. (hier auch die geschichtliche Entwicklung und das Recht der agri limitati).
Über die Frage, ob dabei guter Glaube des Verarbeitenden erfordert wurde, s. Fulcinius D. 13, 1, 13; Iul. ebd. 14; Paul. B. 10, 4, 12, 3; D. 41, 3,4,20; Ulp. D. 47, 2, 52, 14. Vgl. Windscheid-Kipp: Pand. I9 969 (§187,3); Brinz: Pand. I2 576ff.; Vangerow: Pand. I 7 566ff.; Dernburg: Pand. I 7 476 (§204, 10); Czyhlarz: Eigentumserwerbsarten (bei Glück: Komm. z. d. Pand. 40–41) I 324ff.; Pernice : Labeo II2 320ff. — Daß übrigens die Juristen in der ganzen Lehre von der Spezifikation stark mit philosophischen Schulbegriffen arbeiteten (Fischer, O. : Problem d. Identität, Breslauer Festg. f. Jhering 1892, 48ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 442ff.; Sokolowski: Philosophie i. Privatr. I 69ff.; Hägerström: D. röm. Obligationsbegr. I 244ff.; Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. I 123ff.), kann nicht wundernehmen: die Philosophie lieferte im Altertum wie in der Neuzeit die Denkformen.
Eine Verjährung im modernen Sinn einer Entkräftung des Anspruchs durch eine Einrede kannte das römische Recht nicht. Wohl aber waren zahlreiche Ansprüche namentlich des honorarischen Rechts befristet (actiones temporales); sie erloschen nach Ablauf einer bestimmten Zeit (vielfach nach einem Jahr). In nachklassischer Zeit begrenzte Theodosius II. die Wirksamkeit auch der bisher unbefristeten Klagen (actiones perpetuas) durch eine generelle Frist von dreißig Jahren (C. Th. 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3, 424 n.Chr.). Schon vorher waren solche allgemeinen Klagbefristungen für das provinziale Kognitionsverfahren (s. u. Wenger §§ 20ff.). durch die Statthalteredikte eingeführt worden; vgl. Pap. Flor. I, Nr. 61, hierzu Mitteis: ZSSt. 27, 225ff. — Unvordenklicher Bestand eines tatsächlichen Zustands begründete auch über den Wirkungsbereich der Ersitzung hinaus wenigstens eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit; die römischen Juristen haben dies namentlich im Bereich des Nachbarrechts ausgesprochen, vgl. Paul. D. 39, 3, 2 pr. u. 3; Scaev. eod. 26; s. auch § 86, 2c. Zu Verjährung, Unvordenklichkeit und allgemein zu den Wirkungen des Zeitablaufs s. Siber: Röm. R. II 18ff.
Cic. top. 4, 23: usus auctoritas fundi biennium est...; ceterarum return omnium ... annuus est usus. Vgl. ferner Cic. pro Caec. 19, 54; Gai. 2, 42; 54. — Der genauere Sinn des in den Cicerostellen wohl ziemlich treu wiedergegebenen Zwölftafeltextes ist bestritten; vgl. zuletzt de Vischer: RH 4. Ser., 12, 617ff. (mit weiteren Hinweisen). Meist nimmt man an, daß mit auctoritas die Garantie des Verkäufers gemeint sei, die mit dem Ablauf des zweijährigen (bzw. einjährigen) usus ihr Ende finde. Von dieser Auffassung, die er bekämpft, weicht auch de Visscher selbst im Grunde nicht ab, wenn er übersetzt: Le régime de l’usus et de l’auctoritas dure deux ans pour les fonds de terre. Richtiger dürfte es sein, auctoritas als die durch den Zeitablauf begründete „Wirksamkeit“ des Besitzrechts zu verstehen (so Huvelin : Furtum 283f.). Nur so gewinnt man ohne Unterstellung eines verwickelten Tatbestands (de Visscher: 620ff.) ein haltbares Verständnis der in u. Anm. 3 und Anm. 6 zit. Gesetzestexte. Für diese Deutung kann auch der Schlußsatz von Cic. pro Caec. 26, 74 angeführt werden; vgl. ferner Scaev. D. 39, 3, 26. — Über die Arbeit von de Visscher s. auch § 54, Anm. 4.
Gai. 2, 45; 49ff. — Nach klassischem Recht war der Dieb bereits durch den Mangel des guten Glaubens (Ziff. 3b) ausgeschlossen, vgl. Gai. 2, 49.
Gell. 17,7: quod subruptum erit, eius rei aeterno, auctoritas esto. Über das Datum s. Rotondi: Leges publ. populi Born. 291; anders jetzt Nap: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 13, 173, der das Gesetz ins Jahr 240 setzt.
Wiederholt durch die lex Julia de vi; vgl. Gai. 2, 45; Jul. D. 41, 3, 33, 2.
Vgl. zuletzt Collinet: MéLanges Fournier 71 ff. und dazu Levy: ZSSt. 50, 646f. S. auch u. Anm. 7.
Daß Ausländer nicht usukapieren konnten, besagt schon der Zwölftafelsatz adversus hostem (d.h. Ausländer) aeterna auctoritas (tab. III 7). Für die Latiner ist die Fähigkeit zu ersitzen (in klassischer Zeit) bezeugt durch Pap. fr. Vat. 259. Ob auch andere Peregrinen mit commercium ersitzen konnten, läßt sich nicht entscheiden.
Als Einzelfälle einer Ersitzung, die weder guten Glauben noch einen Titel (im klassischen Sinn) voraussetzte, kannte noch Gaius (2, 59–61) die usucapio pro herede (§212,2) und die usureceptio, d.h. die Rückersitzung einer zu treuen Händen übereigneten oder an den Staat verpfändeten Sache. Aus einer Zeit, in der das Erfordernis der bona fides noch nicht scharf erfaßt war, stammt auch die alte Schulregel nemo sibi causam possessionis mutare potest; s. z.B. Marceli. D. 41, 2, 19, 1; Paul. D. 41, 2, 3, 19. Vgl. Pernice: Labeo II (1)2 425ff.; Jhering: Besitzwille 357ff.; Schlossmann: ZSSt. 24, 13ff.; Siber: Röm. R. II 85.
Zu den auch bei der traditio anerkannten Erwerbsgründen kam hier als rechtsgeschäftliche causa noch das Vindikationsvermächtnis (§221, 3a; titulus pro legato, D. 41, 8; vgl. hierzu Ciapessoni: Studi Bonfante III 692ff., über die seinen Bemerkungen zugrundeliegende Auffassung des senatus consultum Neronianum s. u. § 221, Anm. 18). — Im übrigen zeigt sich im Bereich des Ersitzungsrechts mindestens seit Julian (b. Afric. D. 41, 4, 11; gegen ihn wohl Cels. D. 41, 3, 27) das Bestreben, an Stelle des wirklichen Erwerbsgeschäfts in gewissen Fällen die entschuldbare Annahme einer insta causa seitens des Ersitzers als Ersitzungsgrundlage gelten zu lassen (sog. Putativtitel). Vgl. Beseler: ZSSt.45, 225f. (hält den Putativtitel schlechthin für nachklassisch); Siber: Röm. R. II 87f.; Voci: Studi Ratti 369ff. (mit weiterer Lit.).
Ein Sammeltitel für verschiedenartige anormale Tatbestände war offenbar der Titel pro suo (D. 41, 10).
Innozenz III. c. 5 X, de praescriptionibus 2, 26. — In einem Sonderfalle allerdings, nämlich bei der usucapio pro donato, kannte vielleicht schon das klassische römische Recht den Satz, daß die Ersitzung durch nachträgliche Schlechtgläubigkeit unterbrochen werde; vgl. zuletzt Levet: RH 4. Ser., 12, 1ff. (mit weiteren Literaturangaben).
Vgl. Zanzucchi: Arch. giur. 72, 176ff.
Dagegen wurde dem rechtsgeschäftlichen Erwerber der Sache die Besitzzeit des Vormannes in klassischer Zeit nicht angerechnet. Anders frühestens seit Severus und Caracalla, wahrscheinlich erst seit Justinian (accessio temporis wie beim Besitzschutz, s. o. § 66, 2b).
Grundlegend Partsch: Die longi temporis praescriptio 1906.
BGU 267 = Bruns: Fontes I 7 Nr. 87; Pap. Strassb. 22 = Mitteis: Chrest. Nr. 374. Der letzten Urkunde folgt ein wichtiges Prozeßprotokoll vom Jahre 207. Ein anderes, leider sehr verstümmeltes Prozeßprotokoll, das die longi temporis praescriptio betrifft, im Amtstagebuch des Strategen von Ombos aus dem Jahre 232 n.Chr.: Pap. Paris 69III 17ff. = Wilcken: Chrest. Nr. 41.
Antoninus (Caracalla) in D.44, 3, 9. Für Römer galt auch in den Provinzen bei beweglichen Sachen die usucapio: lust. C. 7, 31, 3, auch Pap. Strassb. 22, 31 ff.
Auch wenn also die longi temporis praescriptio keine Nachbildung der römischen usucapio darstellt, wenn man sie mit Pabtsch: (s. o. Anm. 1) 118ff. aus dem griechischen Beweisrecht herleiten darf, so begann doch früh eine Annäherung an die usucapio. Vergleiche zwischen beiden Instituten finden sich schon bei den Klassikern (z.B. Ulp. D. 44, 3, 5 pr.). Mehr und mehr trat das, was ihnen gemeinsam war, in den Vordergrund und führte dann zu ihrer Ausgleichung (§77).
Über die formelle Behandlung s. Pabtsch : (s. o. Anm. 1) 66ff.
Auch die Strassburger Ulpianfragmente bringen nicht die erhoffte Lösung der Frage. Die hier (§ 5) erwähnte formula in factum concepta bezieht sich nicht auf die longi temporis praescriptio; vgl. Lenel: ZSSt. 27, 71ff. (gegen Sb. Berlin 1904, 1168ff.; ZSSt. 25, 370ff.; Pabtsch: Longi temporis praescriptio 87 ff.).
Es ist naheliegend (vgl. das Vorangehende), daß sich das in I. 2, 6, 12 erwähnte Reskript von Severus und Caracalla auf die longi temporis praescriptio (und nicht auf die usucapio) bezog. Bei dem ursprünglichen Charakter der longi temporis praescriptio als Anspruchsverwirkung (s. Ziff. 3) lag die Zulassung der accessio temporis ungleich näher als bei der usucapio. (Vgl. zu dieser § 75, Anm. 12).
Vgl. Partsch: Longi temporis praescr. 40ff.
Keine Pandektenharmonistik vermochte den Widerspruch aus den Quellen zu schaffen. lit. bei Windscheid-Kipp: Pand. I 9 928 (§ 180, 7).
Hierzu s. o. § 74, Anm. 1.
C. 7, 39, 8, 1 : si quidem bona fide ab initio rem tenuit. Vom Titel ist in § 1 bei der exceptio triginta annorum nicht die Rede. Anders im pr., das die ordentliche Ersitzung (exceptio longi temporis) betrifft.
Die Bezeichnung rei vindicatio stammt von der prozessualen Gestalt der Eigentumsklage im ältesten sog. Legisaktionenverfahren. Hier mußten die Parteien in formeller Rede und Gegenrede die streitige Sache als ihr Eigentum in Anspruch nehmen (vindicare); vgl. Gai. 4, 16ff.; Cic. pro Muren. 12, 26; s. auch u. Ziff. 3a; das Nähere gehört in die Darstellung des Zivilprozesses, s. u. Wenger § 8.
Wlassak: RE 1, 314; ZSSt. 25, 153; 42, 420.
Cic. in Verr. II 2, 31; Gai. 4, 51; 92; vgl. Lenel: Ed. perp.3 § 69. — Neben dem Verfahren auf Grund der formula petitoria steht im klassischen Recht noch eine andere Form des Eigentumsstreits, das sog. agere per sponsionem; hierbei forderte der Kläger den Besitzer zu dem Versprechen einer Wettsumme heraus für den Fall, daß sich das Recht des Klägers erweisen sollte. Über diese Wette wurde dann prozessiert, vgl. Gai. 4, 91; 93f.
Die in die intentio eingefügte Restitutionsklausel (neque— restituetur) bleibt hier außer Betracht; über sie u. Ziff. 4, bes. Anm. 15.
Auch nicht der durch Vermittlung eines Detentors (eines Mieters, Pächters usw.) besitzende Eigentümer, vgl. § 64, 2 b u. 1, bes. Anm. 3. — In einem Fall soll jedoch nach einer rätselhaften, viel behandelten Stelle der justinianischen Institutionen (4, 6, 2) auch der besitzende Eigentümer zur rei vindicatio legitimiert gewesen sein. Über diesen „unus casus“ zuletzt Siber: Röm. R. II 96 (mit Lit.).
Vgl. o. Anm. 1. — Unterblieb die Eigentumsbehauptung des Beklagten, so überwies der Prätor die streitige Sache dem Kläger; hierauf beruht die Übereignungsform der in iure cessio, vgl. §55,1.
Zum Voraufgehenden vgl. Ulp. D. 6, 1, 9. Als Vertreter der-Älteren Meinung wird Pegasus genannt (s. § 18, Anm. 5); die jüngere vertritt Ulpian selbst. Diesen Kern der Stelle als unecht anzufechten, liegt kein ausreichender Grund vor. Vgl. im übrigen zur Kritik der Stelle: Siber: Passivlegitimation b. d. rei vindicatio 26ff.; Seckel b. Heumann: Handlex. 9 626 (s. v. vindicare); Kübleb: ZSSt. 29, 484ff.; Lenel: Grünhuts Z.37, 539ff.; Beseler: Beitr. I 20; II 5f., 135.
Über diese nominatio auctoris: Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1002 (§ 196, 6); Vangerow: Pand. I 7 646f.; Wetzell: Zivilprozeß 3 54ff.; Wenger: Inst. d. röm. Zivilpr. 83.
Zum Folgenden: Wlassak: ZSSt. 25, 121ff., 141ff.; 42, 419ff.; Lenel: Ed. perp. 3136, 474f.; Grünhuts Z. 87, 515ff.; ZSSt. 87, 116ff.; Beseler: Beitr. I 10ff., II 128ff.; Koschaker: ZSSt. 87, 357ff.; Berger: RE 9, 1660f.
Die Frage, ob die Vorführung notwendige Voraussetzung für jede Vindikation war (Beseler), oder ob sie erst und nur dann Platz griff, wenn der Beklagte die Einlassung verweigerte (Lenel), muß hier dahingestellt bleiben.
Hierüber grundlegend Wlassak: ZSSt. 25, 143f.
Justinianischer Ursprung der Passivlegitimation des fictus possessor wird heute von der weitaus herrschenden Meinung angenommen; s. die Nachweisungen bei Herdlitczka: ZSSt. 49, 275, Anm. 1. — Vgl. jedoch u. Anm. 14.
Qui dolo fecit quominus possideat, qui dolo desiit possidere; D. 6, 1, 27, 3 itp.
Qui se liti obtulit, vgl. Cels. D. 5, 3, 45, ders. zit. in D. 5, 3, 13, 13. — Eine neuere Meinung (Maria: Etudes Girard II 237ff.; Kaser: ZSSt. 51, 98ff.) nimmt wahrscheinlich mit Recht an, daß schon die Prokulianer der früh- und hochklassischen Zeit den Nichtbesitzer der Verurteilung unterwarfen, wenn er erst einmal die litis contestatio mit dem Eigentümer vollzogen hatte; grundsätzlich sei jedoch in iure, also vor der Idtiskontestation der Besitz des Beklagten geprüft worden. Danach hätte Justinian diese ältere, von der sabinianischen Lehre überwundene Ansicht wieder hervorgezogen und verallgemeinert; in D. 5, 3, 45 könnte somit der ganze Anfangssatz als echt angesehen werden (Celsus war Prokulianer, § 18, Anm. 5).
Hiermit sind nur die Gesichtspunkte angedeutet. Auf die Voraussetzungen, das Maß und überhaupt auf die Einzelheiten der für das klassische Recht z.T. noch umstrittenen Ersatz- und Erstattungspflichten kann hier nicht eingegangen werden. Hierüber vgl. Vangerow: Pand. I7 653ff.; Windscheid-Kipp: Pand. I9 628ff. (§124), 986ff. (§193–5); Pernios: Labeoll, 12, 347ff., 380ff.; Petrazycki: Lehre v. Einkommen I 133ff., 150ff.; Eisele: Arch. ziv. Pr. 66, 1ff.; Siber: Passivlegitimation z. rei vind. 202ff.; Schulz: ZSSt. 32, 81ff.; Levy: ZSSt. 36, 55ff.; Ricoobono: Ann. Palermo 3–4, 179ff.; Kaser: ZSSt. 51, 109ff.; Restituere als Prozeßgegenstand (Münchener Beitr. z. Papyrusforsch, u. ant. Rechtsgesch. 16) 6ff., 68ff.,99ff. Über die Sicherheits Leistung: Brinz: Pand. I2 663; Levy: ZSSt. 86, 58f.; 42, 489, 495.
Der Wortlaut der Restitutionsklausel ist bestritten, insbes. ob sie die Worte arbitrio tuo (bzw. iudicis) enthielt; vgl. Levy: ZSSt. 36, 1ff.; Lenel: Ed. perp.3 113; 186, Anm. 2. Über das hiermit zusammenhängende Problem der actiones arbitrariae vgl. die Literaturangaben in § 101, Anm. 5.
Die Einzelheiten der juristischen Konstruktion sind streitig: vgl. Levy: ZSSt. 42, 476ff., bes. 482 ff. Cabbelli: L’acquisto della proprietà per litis aestimatio nel proc. civ. rom. (Fondazione Castelli 9, 1934). Nach Sibeb (zuletzt Röm. R. II 99f., bes. 100, Anm. 14) soll der verurteilte Besitzer dann ziviler Eigentümer geworden sein, wenn der Kläger ziviles Eigentum besessen hatte; Siber beruft sich lediglich auf Paul. D. 6, 1, 46. Gegen ihn überzeugend Levy: 484, Anm. 2.
Die Klagformeln bei Lenel: Ed. perp.3 190ff. (§ 72f.). Lenel vermutet im Gegensatz zur herrschenden Meinung (Belege bei Levy: ZSSt.36, 11, Anm.5 und Lenel: Ed. perp.3 193, Anm. 6), daß in ihnen, anders als bei der rei vindicatio, die Restitutionsklausel gefehlt habe.
Der Anspruch auf Schadensersatz wird in den Quellen nicht erwähnt. Da er aber bei der vindicatio ususfructus bzw. servitutis (§ 88) zulässig war (Philippus Arabs C. 3, 34, 5), wird er auch bei der actio negatoria nicht gefehlt haben.
Hier und im folgenden ist stets vorausgesetzt, daß außer dem gültigen Erwerbsgrund (insta causa) auch alle übrigen Erfordernisse der Ersitzung, insbesondere der gute Glaube, vorhanden waren. Fehlten diese Erfordernisse, so kam auch der prätorische Rechtsschutz des Erwerbers nicht in Frage.
Mit einer Ausnahme, vgl. Ziff. 2 u. 3. 3 D. 21,3; vgl. Lbnbl: Ed. perp.3 511 (mit weiterer Lit.).
Immerhin ist es fraglich, ob sich der prätorische Rechtsschutz auch auf einen unentgeltlichen Erwerb, insbes. auf den durch Schenkung, erstreckte.
Ihr Ziel war das gleiche wie das der rei vindicatio, vgl. § 78,4.
Gai. 4, 36. Über das publizianische Edikt und die Klagformel vgl. Lbnbl: ZSSt. 20; 11ff.; Ed. perp. 3 169ff. (§ 60, mit älterer Lit.); Besbler: Beitr. III 197f.; IV 87f.; Pflüger: ZSSt. 42, 469ff.
Iul. in D. 21, 3, 2; vgl. D. 6, 1, 72; D. 44, 4, 4, 32 (tradiderit itp. für mancipio dederit). —Über den Fall, daß beide Streitteile bonitarische Eigentümer oder gutgläubige Besitzer waren (Iul. in D. 6, 2, 9,4; Nerat. D. 19, 1, 31, 2) s. Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1019 (§199, Anm. 13); Dernburg: Pand. I 7 538f. (§ 228, Anm. 16).
Zusammenfassende Darstellungen: Elvers: Die Röm. Servitutenlehre, 1856; Bonfante: Corso dir. Röm. III 15ff.
Über die nachklassische Erstreckung des Dienstbarkeitsbegriffs auf sog. persönliche Dienstbarkeiten vgl. § 83; zum Begriff des dinglichen Rechts vgl. § 35.1.
Vgl. Pomp. D. 8, 1, 15,1. — Eine Ausnahme u. § 82, 2c. — Nach Bonfante: Studi Ascoli 181 ff. ist die Rege] servitus in faciendo consisiere nequit justinianischer Herkunft (?).
Gegen die in der italienischen Lit. verbreitete Behauptung, daß es nur bestimmte, im prätorischen Edikt einzeln aufgezählte Servituten gegeben habe, wendet sich mit Recht Arangio-Ruiz: La cosidetta tipicità délie servitù e i poteri della giurispr. Röm. (Sonderabdr. aus II foro ital. 59, 11, 1934), bes. 9ff.
Auf die Wegegerechtigkeit (via) bezieht sich vielleicht schon ein Zwölftafelzeugnis, nach dem eine bestimmte Breite der Wege vorgeschrieben war (tab. VII c). Auf ein hohes Alter der ländlichen Servituten läßt auch die Tatsache schließen, daß sie, und nur sie, durch mancipatio begründet werden konnten (§86, la). Über den Ursprung der ländlichen Servituten handeln Perozzi: Studi Scialoja II 206ff.; Ist. I2 753ff.; Lusignani: Studi e documenti di storia e dir. 19, 209ff.; Bonfante: Corso dir. Röm. III 48ff.
Hierüber auch Perozzi: Studi Scialoja II 211ff.; Ist. I2 753, 766; Arangio-Ruiz: Studi Brugi 247ff. — Die Annahme, daß via ursprünglich eine Militärstraße und Gegenstand einer „intergentilizischen Servitut“ gewesen sei (Perozzi), ist wenig glaubhaft.
Ulp. D. 8, 5, 6, 2, wohl nur formal entstellt; vgl. Siber: Röm. R. II 107; a. A. Beseler: ZSSt.45, 231 ff.; s. auch Segrè: Studi Ascoli 683ff.
Grundlegend Longo: Bull. 11, 281 ff.
Trotz dieser wesentlichen Unterschiede empfiehlt es sich aus Gründen der Darstellungsökonomie, die Verbindung mit den Grunddienstbarkeiten beizubehalten, da die Regeln über den Erwerb, den Untergang und den Schutz aller dieser Rechte in weitem Umfange übereinstimmen.
In den Quellen findet sich mehrfach die Vorstellung, daß der Nießbrauch ein Teil des Eigentums sei; vgl. z.B. Paul. D. 7, 1, 4 (in der überlieferten Gestalt kaum verständlich); Pap.D.7, 1, 33,1; D. 31, 76, 2 (hier itp.). Es geht wohl zu weit, wenn Perozzi: Ist. I 2 787, Anm. 4 alle diese Stellen als unecht verdächtigt. Vielmehr mag die ältere Jurisprudenz, der noch die Umschreibung des Eigentumsbegriffs durch uti frui habere possidere (s. § 67, 3b a.E.) geläufig war, eine derartige Charakterisierung des Nießbrauchs versucht haben. Das spätere klassische Recht wußte jedoch mit der alten Formel offensichtlich nicht mehr viel anzufangen; vgl. Pap. D. 7, 1, 33, 1; D. 31, 66, 6; Paul. D. 50, 16, 26 pr. (Schluß itp.). Zu Unrecht glaubt darum Pampaloni: Bull. 22, 109ff. in ihr den klassischen Begriff des Nießbrauchs zu entdecken. Einseitig und allzu doktrinär, trotz fruchtbarer Einzelbeobachtungen, erscheint auch das Bild, das Riccobono (vgl. Zanzucchi: ZSSt. 30, 509ff.) vom klassischen Nießbrauchsbegriff entwirft: ein reines Fruchtziehungsrecht, das grundsätzlich nicht die Sache selbst (die Substanz), sondern nur ihre äußere Form (species) erfaßt habe; erst Justinian habe diese Vorstellung verlassen und die Rechtsstellung des Nießbrauchers in verschiedener Hinsicht verstärkt. Der Auffassung Riccobonos steht nahe Buckland: LQR 43, 326ff. (vgl. auch MéLanges Fournier 41ff.), der jedoch darüber hinaus die Bindung des Nießbrauchs an die Person des Berechtigten besonders unterstreicht. Eine historische Entwicklung des Nießbrauchs vom rein persönlichen Recht (une variété d’obligation) zum dinglichen Recht an fremder Sache sucht Masson: RH 4, Ser., 13, 1ff., 161 ff. darzutun; nach ihm liegt die entscheidende Wendung bei Julian, der (neben Celsus) auch zuerst den Nießbrauch als pars dominii betrachtet habe (Î); das von Masson entwickelte System der julianischen Lehre wirkt indessen einigermaßen widerspruchsvoll, die ganze Entwicklungsskizze recht problematisch. — Vgl. schließlich auch noch Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 450, Siber: Röm. R. II 112ff.; Bonfante: Corso dir. Röm. III 52ff.
Der normale Interdiktenschutz blieb beim Eigentümer; doch stand dem Nießbraucher ein spezieller Besitzschutz zur Verfügung; vgl. § 64, 2b; § 88, 2a.
So jedenfalls vom Standpunkt des Zivilrechts aus gesehen; der Prätor jedoch scheint denjenigen, dem der Nießbraucher die Ausübung seines Rechts überlassen hatte, unmittelbar durch eine Einrede gegen den Eigentümer geschützt zu haben; er legte also der Veräußerung eine Art dinglicher Wirkung bei: Marcian D. 20, 1,11, 2, vgl. Beseler: Jur. Miniaturen 106, 1929; de Francisci: Studi Ascoli 55ff.
Ulp. D. 7, 5, 1 : Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in cuiusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possit.
Hierzu Pampaloni: Bull. 19, 85ff.
Diese letzte Möglichkeit ist indessen sehr wahrscheinlich unklassisch; in D. 7, 5, 7 wird aut — commodius est itp. sein; vgl. Pampaloni: Bull. 19, 102f.
Cass. u. Proc. in D. 7, 5, 3. Des näheren vgl. die in Anm. 8 angeführten Stellen. — Über den Nießbrauch zugunsten des Schuldners s. Nerva in D. 7, 5, 3 cit.
Schon bei Cic. Top. 17 wird von einer Frau gesprochen, cui vir bonorum suorum usum fructum legavit. Vgl. ferner Scaev. D.33,2, 37; Pap. D.33,2,24; Severas und Antoninus C.3, 33, 1.
Pomp. D. 35, 2, 69; Ven. D. 33, 2, 43.
Vgl. dazu Kohler: Jb. f. Dogm. 24, 187ff.
Vgl. dazu Riccobono: Studi Scialoja I 579ff.; Pampaloni: Riv. ital. sc. giur.49, 241 ff.; Costa: Storia dir. Röm. priv.2 259, Anm. 3; Bonfante: Corso dir. Röm. III 89ff.
Vgl. auch Hadrian in D. 7, 8, 22 pr., wo der usus an einem Wald als usus fructus ausgelegt wird. Das war freie Rechtsfindung.
Vgl. Bonfante: Corso dir. Röm. III 92ff. (mit weiterer lit.).
Von operae animalium ist nur einmal und zwar in einer gewiß unechten Stelle die Bede: D. 7, 9, 53 (Glossem oder justinianische Interpolation?).
Auch die übrigen persönlichen Dienstbarkeiten konnten vielleicht durch in iure cessio und deductio entstehen; in den Quellen begegnen indessen nur Fälle letztwilliger Bestellung.
Das legatum per damnationem und das Fideikomiß begründen lediglich eine Verpflichtung des damit Belasteten zur Bestellung unter Lebenden.
Die Stelle spricht nur von der zivilen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten; über den Nießbrauch s. Beseler: Beitr. IV 78ff.
Über die sog. prätorischen Servituten vgl. Bonfante: Scr. giur. var. II 956ff.; Corso dir. Röm. III 109ff.; Pebozzi: Riv. ital. sc. giur. 23, 3ff., 167ff.; Ist. I2 772, Anm. 1; Rabel: Haftung d. Verkäufers I 62ff.; MéLanges Girard II 387ff.; Kbüger, H.: D. prätor. Servitut, 1911 (dazu PETErS: ZSSt. 33, 595ff.); Albebtabio: Filangieri 37, 207ff., 1912; Collinet: Etudes hist. sur le droit de Justinien I 161ff.; MéLanges Girard I 185ff.; Kniep: Gajuskommentar II (1), 141ff.; Beseler: Beitr. IV 82ff.
Die hier geschilderte Bestellung hatte dinglichen Charakter; dies hat man mit Recht aus der Äußerung des Gaius gefolgert, man erreiche in den Provinzen durch pactio und stipulatio dasselbe wie auf italischem Boden durch mancipatio und in iure cessio.
Anfänge solchen Schutzes waren wohl vorhanden; s. Gai. D. 33, 2, 29: in fundum induxerit fruendi causa; Marceli. in D. 7, 4, 29, 2. Dazu Rabel: MéLanges Girard II 401 f. gegen H. Krüger: Prät. Serv. 52ff. — Vgl. auch Iul. D. 8, 5,16 (stillicidium).
Vgl. die Lit. in Anm. 4. Eine Sonderstellung nimmt H. Krüger ein (Interdiktenschutz), dem nicht beizutreten ist.
Partsch: Longi temporispraescriptio 96ff. und von der in Anm. 4 angeführten Lát. namentlich Bonfante; Krüger, H.: 61 ff.; Rabel: MéLanges Girard II 407ff. — Allgemeine Erwähnungen bei Paul. D. 8,2, 28; Caracalla C. 3, 34, 2 (vielleicht verfälscht, vgl. Bonfante: Scr. 958f.).
So Scaev. D. 33, 2, 36; Ulp. D. 8, 5, 10 pr.; D. 39, 3, 1, 23; Caracalla C. 3, 34, 1. Die Annahme von Interpolationen in diesen Stellen ist insoweit nicht gerechtfertigt; da eine usucapio wegen der lex Scribonia nicht gemeint sein kann (Ziff. 1 b), muß es sich um eine prätorische Rechtsbildung handeln; dazu stimmen auch die dort und bei Paul. D. 8, 6, 25 erwähnten actionem utiles. — Zweifelhafter ist, ob auch die Regel, daß die Ausübung nec vi nec clam nee precario gegenüber dem Eigentum erfolgt sein müsse (vgl. u. Ziff. 3 b), schon der klassischen Zeit angehört.
Caracalla C. 3, 34, 2.
Möglicherweise reichen die Anfänge dieser Entwicklung schon in die spätklassische Zeit zurück; vgl. Rabel (Partsch): MéLanges Girard II 409f.
Schon in klassischer Zeit begründete ein formloser Verzichtsvertrag wenigstens eine honorarische Einrede; so mit Recht Siber: Röm. R. II 115 auf Grund von Ulp. D. 44, 4, 4, 12.
Vgl. D. 7, 4, 5, 2ff.; Riccobono b. Zanzucchi: ZSSt. 30, 510; Siber: Röm. R. II 113, 117 (mit weiteren Belegen).
Die usucapio libertatis trat jedoch nicht ein, wenn der der Dienstbarkeit widersprechende Zustand auf widerruflicher Gestattung des Berechtigten beruhte; vgl. Iul. D. 8, 2, 32 pr.; Pap. D. 8, 4, 17. Ob das gleiche galt, wenn jener Zustand gewaltsam oder heimlich (vi aut clam) herbeigeführt war, ist zweifelhaft. Vgl. Windscheid-Kifp: Pand. I9 1102; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 548.
Auch hier galt Einlassungsfreiheit (§ 78, 3 b); dem Kläger standen Interdikte zur Verfügung, die die gleiche Aufgabe hatten wie das interdictum quem fundum beim Eigentumsstreit (so das interdictum quem usufructum, fr. Vat. 92f.); Näheres bei Lenel: Ed. perp.3 475 (§248,2), 481 (§255); Berger: RE 9, 1661.
Die Bezeichnung als actio confessoria ist zweifellos nachklassisch (Segrè: MéLanges Girard II 511ff.); sie wird aus Stellen wie D. 9,2, 23, 10f. abgeleitet sein und ist ein typisches Beispiel verständnisloser Verallgemeinerung durch die nachklassische Theorie; vom justinianischen Gesetzgeber stammt sie schwerlich.
Die Klagformeln bei Lenel: Ed. perp.3 190ff. (§72f.), 373 (§176); anders als Lenel nehmen jedoch viele das Vorhandensein einer Restitutionsklausel an, vgl. zuletzt Segrè: Bull. 41, 17ff.; Studi Ascoli 683ff.
Daß die Ausdehnung der Passivlegitimation auf Dritte erst justinianisch sei, nehmen z.B. Arangio-Ruiz: Ist.3 241 und Levy: ZSSt. 60, 646 an; gegen eine Hypothese von Biondi (Actio negativa e actio prohibitoria, 1929) vgl. Buckland: LQR 46, 447ff.
Lenel: Ed. perp.3478 (§250–54); Krüger, H.: D. praetor. Servitut 90ff.; Berger: RE 9, 1630ff.
Lenel: Ed. perp. 3 468f. (§245, 3); 473f. (§ 247, 2); Krüger, H.: D. praetor. Servitut 80f., 97ff.; Riccobono: ZSSt. 31, 342ff.; Beseler: Beitr. I 100f.; HI 169f.
Justinianisch ist jedenfalls der zweite Teil der Stelle (von itemque an), denn an Servitutes praediorum urbanorum und rusticorum war eine actio Publiciana schon deswegen nicht möglich, weil bei ihnen die usucapio, die die Unterlage dieser Klage bildete (§ 80), durch die lex Scribonia aufgehoben war (§ 86, 1b) (Krüger). Für den ersten Satz, der die Publiciana verheißt (si de usu jructu agatur tradito), trifft dieser Grund allerdings nicht zu (Beseler); aber er setzt allgemeinen honorarischen Schutz der Tradition des Nießbrauchs voraus, und gerade dieser ist zweifelhaft (§ 86, 2b). Vgl. Lenel: Ed. perp.3172f.; Krüger, H.: Praetor. Servitut 25, 57ff., 86ff.; Rabel: MéLanges Girard II 405f.; Beseler: Beitr. II 6, III 171. Schwierigkeiten macht übrigens die Stelle auch für das justinianische Recht, weil sie die actio Publiciana an den Mangel der zivilen Bestellungsform anknüpft, der für die justinianische Zeit nicht mehr in Betracht kommt, und nichts über die hier allein maßgebende Frage sagt, ob die Klage dem zukommt, der eine Dienstbarkeit in gutem Glauben vom Nichteigentümer erworben hatte. Vgl. Windscheid-Kipp: Pand. I 91105 f.
Grundlegend Mitteis: Z. Gesch. d. Erbpacht (Abh. Leipz. Ges. d. Wiss., phil.-hist. Kl. 20, 1901), dort ältere Lit. Vgl. ferner Mitteis: ZSSt. 22, 151 ff.
Über die Formel s. Lenel: Ed. perp. 3 186ff. (§ 70).
Nachweise bei Mitteis: Erbpacht 27.
Vgl. Mitteis: Erbpacht 15, 23, 37f., 42f.
Näheres in C. 4, 66, 1 (Zeno).
Degenkolb: Platzrecht u. Miete, 1867; Pernice: ZSSt. 5, 90ff.; Schmidt, A.: ZSSt. 11, 121ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 1260ff.; Baviera: Scr. giur.I 177ff.; Segrè: Studi Moriani II 330f. Anm.; Partsch: ZSSt. 31, 431f.; Albertario: Il pegno della superficie 13ff., 1911 (vgl. Rotondi: Scr. giur.III 442ff.); Il possesso del superficiario, 1912; Beseler: Beitr. I 101ff.; in 169ff.; Riccobono: Ann. Palermo 3/4, 609ff.; Lenel: Ed. perp.3476ff. (§249); Kunkel: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 63, Anm. 3; Kübler: RE 4 A, 925ff.
Vgl. den Ediktstext in D. 43, 18, 1 pr. An seiner Echtheit zu zweifeln (Baviera, Beseler), besteht kein ausreichender Grund.
Lit. bei Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1125 (§ 224*); Maniok: RE 6, 2316; 9, 411f. Moderne Gesamtdarstellungen: Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 493ff.; Perozzi: Ist. I 2 804ff.; Siber: Röm. R. II 119ff. Neuere Speziallit. s. u. jeweils bei den betreffenden Fragen. — Im folgenden wird grundsätzlich nur das durch Rechtsgeschäft begründete („gesetzte“) Pfand behandelt. Doch gelten die dabei entwickelten Regeln im wesentlichen auch für das „genommene“ Pfand, das der Magistrat durch seine Amtsdiener dem im Prozeß unterlegenen Schuldner vollstreckungshalber für den siegreichen Gläubiger abnehmen ließ (pignus in causa iudicati captum, Pfändungspfand, Ulp. D. 42, 1,15; Bethmann-Hollweg: Röm. Zivilprozeß II 693ff.). Ausschließlich in das Zivilprozeßrecht gehört die Pfändung, die der legis actio per pignoris capionem zugrunde lag (Gai. 4, 26ff.); in das Staatsrecht die vom Magistrat als Ungehorsamsstrafe verhängte Pfändung (Mommsen: Röm. Staatsr. I8 160f.). Unerörtert bleibt im folgenden endlich auch das sog. pignus praetoriurm, ein unvollkommenes Pfandrecht, das im wesentlichen auf eine Beschlagnahme (detentio und custodia) hinausläuft, vgl. Dernburg: Röm. Pfandr. I 400ff.; Windscheid-Krpp: Pand. I 9 1168ff. (§233, 2); Naber: Mnemosyne 31, 211ff.
Hieraus erklärt sich, daß selbst in solchen Pfandverträgen, die bereits ein Verkaufsrecht des Gläubigers vorsehen (Ziff. 4), die in diesem Zusammenhang selbstverständliche Klausel vorkommt, der Gläubiger sei berechtigt, die nichtgedeckte Restschuld einzutreiben. So die Inschrift bei Bruns: Fontes I 7 134, 24ff. (vgl. Eck: ZSSt. 9, 93); Pomp. in D. 20, 5, 9, 1; Scaev. D. 46, 1, 63.
Auffallenderweise gebraucht man in der modernen Lit. dafür allgemein den griechischen Ausdruck hyperocha, der in den römischen Quellen nur einmal in der Anfrage eines Konsulenten bei Tryph. D. 20, 4, 20 vorkommt (vgl. Manigk: RE 9, 293f.) und selbst hier nicht von zweifelloser Echtheit ist (s. Beseler: Beitr. IV 138).
Und zwar noch in spätklassischer Zeit, vgl. Ulp. D. 13, 7, 4; allerdings hält Albertario bei Rotondi: Scr. giur. II 582, Anm. 1 den entscheidenden zweiten Satz dieser Stelle für interpoliert (s. auch Ebrard: ZSSt.44, 534f.); hiergegen jedoch mit Recht Levy: ZSSt.49, 251, Anm. 2, der auch auf Gordian C. 8, 27, 7 (238 n. Chr.) verweist. — Gai. 2, 64 dagegen weiß offenbar von der abredelosen Geltung des Verkaufsrechts noch nichts.
Vgl. § 54, 4b; dort Anm. 18 Quellen u. lit. Über die usureceptio des fiduziarischen Pfandes s. o. § 75, Anm. 7. — Die Bezeichnung der fiduziarischen Abrede als pactum fiduciae bezweifelt Siber: Röm. R. II 121, Anm. 7; vgl. jedoch Bruns: Fontes I 7 Nr. 135, 6 (pactum conventum factum est ...).
Die Klagformel bei Lenel: Ed. perp.3 291 ff. — Sie enthielt eine eigenartige, altertümliche Bezugnahme auf Treu und Glauben: ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione. Die Verurteilung hatte infamierende Wirkung (Gai. IV 182).
Vgl. die Rubrik vor Paul. sent. 2, 13 (die freilich nicht zum Inhalt des Folgenden paßt); hierzu Schulz: ZSSt.47, 47, Anm. 1.
Vgl. Bruns: Fontes 17Nr. 135, 11ff. — Die abredelose Geltung des Verkaufsrechts in spätklassischer Zeit wird sich auch auf die fiducia erstreckt haben. Dagegen dürfte die Zulassung des Verkaufsrechts trotz gegenteiliger Vereinbarung in Paul. sent. 2, 13, 5 erst nachklassischen Ursprungs sein (sollemnis denuntiatio! vgl. Levy: ZSSt.49, 251).
Daß diese Entwicklung zum echten Recht an fremder Sache erst justinianisch sei, behauptet zu Unrecht La Pira: Studi Cammeo II 3ff. (vgl. auch Studi Senesi 47, 61ff.; Studi Ratti 227ff.).
So jedenfalls Pap. Iips. 10,31f. = Chrest. II189 (178 n.Chr.), wahrscheinlich auch BGU741, 45f. = Chrest. II 244 (143/4 n. Chr.). Vgl. dazu Muteis: Grundzüge d. Papyrusk. 154ff.; Weiss: Pfandrecht. Unters. 152ff.; Raape: Verfall d. griech. Pfandes 85ff., 1912.
Außerdem werden Mietgelder, eigene Benutzung, Dienstleistung von Sklaven und Tieren erwähnt : Marcian D. 20, 1, 11, 1; Alex. Sev. C. 4, 24, 2; Syr.-röm. Rechtsbuch 50, 99 usw. Auch die Papyrusurkunden bieten zahlreiche Beispiele; darüber Manigk: Gläubigerbefriedigung durch Nutzung, 1910. Dabei handelt es sich freilich vielfach, wie Manigk mit Recht annimmt, zunächst nicht um eine Verpfändung der genutzten Sache, sondern lediglich um die Überlassung der Sachnutzung an Stelle der Zinsen oder zur Tilgung des Kapitals (Amortisation). Es fragt sich aber, ob nicht die römischen Juristen in solchen Fällen ein Pfandrecht angenommen haben, auch wenn das im Vertrage nicht ausdrücklich vorgesehen war; so jedenfalls Marcian, vgl. u. Anm. 4.
Auch diese Stelle gehört hierher: vgl. darüber außer o. Anm. 3: Manigk: Festg. f. Güterbock 284f.; Gläubigerbefriedigung durch Nutzung 48f.; Arch. f. Pap. 6, 120f.; Partsch: Arch. f. Pap. 5, 510; Erman: MéLanges Girard I 441, 2.
Die Verpflichtung zu sorgfältiger Fruchtziehung, die in C. 4, 24, 3 (vel percipere debuit) und C. 8, 24, 2 (vel quas percipere potuit) ausgesprochen ist, beruht vielleicht auf Interpolation.
Maniok: RE 9, 292ff. (bes. 346f., 348ff.). — Vgl. für die folgenden terminologischen Bemerkungen auch dessen Pfandrechtl. Unters. 11 (1904) und die u. Anm. 3 angeführte Lit.
Vgl. Marcian D. 20,1, 5,1 : tnter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. 3 Seit Fehr: Beitr. z. Lehre v. röm. Pfandr., 1910, der den Nachweis versuchte, daß hypotheca in den justinianischen Quellen stets interpoliert sei, ist die Echtheitsfrage viel erörtert: vgl. Mitteis: ZSSt.31, 489ff.; Erman: MéLanges Girard I 419ff.; Kroll: Z. Gaiusfrage (Diss. Münster 1907) 15ff.; Beseler: Beitr. III 48; Maniok: RE 9, 343ff. (bes. 364ff.); Ebrard: Digestenfragm. ad formulam hypothecariam, 1917; Lenel: Ed. perp.8493, Anm. 13. Der Bearbeiter schließt sich der Auffassung von Jörs i. d. Voraufl. 109, Anm. 6 und Wlassak (zit. b. Jobs) an, wonach hypotheca zwar oft, aber nicht immer interpoliert ist. Echt könnte es z. B. in den in Anm. 2, 5 u. 6 zit. Digestenstellen sein, ebenso im Titel der Kommentare des Gaius de formula hypothecaria und des Marcian ad formulam hypothecariam. Es wäre schwer begreiflich, daß die Kompilatoren in diesen Titeln zwar pigneraticia(m) durch hypothecaria(m) ersetzt, aber das für sie viel anstößigere formula(m) stehen gelassen haben sollten (Wlassak; vgl. auch Arangio-Ruiz: Ist.3 254, Anm. 1).
Vgl. die Definition bei Gai. D. 20, 1, 4. Die Stelle ist zweifellos verfälscht (s. Fehr: o. Anm. 3, 74f.), aber der Anfang dürfte, abgesehen von hypothecae nomine, echt sein.
I.4,6,7;Ulp.D.13,7,9,2.
Über die Frage, ob die Hypothek noch andere Wurzeln hat, vgl. Manigk: RE 9, 346ff.
Auch eine prekaristische Überlassung des Inventars würde den Pächter nicht sichergestellt haben, da er in einem Besitzstreit mit dem Verpächter der exceptio vitiosae possessionis unterlegen wäre (§ 66, 2a).
Hypothesen über die Entstehungszeit beider Rechtsbehelfe bei Girabd-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 838, Anm. 1 u. 3; Siber: Röm. R. II 124, Anm. 15; Volterea: Osservazioni sul pegno di cosa altrui in dir. Röm. 12, Anm. 1, 1930; Carrelli: Sulla accessorietà del pegno nel dir. Röm. 3, Anm. 1, 1934.
Im einzelnen läßt sich aus den dürftigen und stark interpolierten Quellen wenig Sicheres ermitteln. Vgl. (mit weiteren Literaturangaben) Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 1278ff.; LBNEL:ZSSt.3, 180ff.;Ed.perp.3490ff.; Herzen: Origine de l’hyp. Röm. 109ff., 1899; Berger: RE 9, 1667ff.
Vgl. Lenel: Ed. perp.3 493ff. mit Rekonstruktion der Formel.
Von diesen Bezeichnungen ist die als actio quasi Serviana selten und vermutlich ganz unklassisch (vgl. Lenel: Ed. perp.3 493, Anm. 1); die beiden anderen mögen schon der klassischen Zeit angehören, sind aber jedenfalls nicht ediktal.
Albertario: Riv. dir. proc. 5, 190f. behauptet, daß die actio Serviana im Sinne des klassischen Rechts nicht zu den actiones in rem gehört habe; dagegen mit Recht Segrè: Bull. 41, 81 ff. Der Auffassung Albertarios steht nahe La Pira (über dessen Arbeiten vgl. §93, Anm. 1).
Im einzelnen galt für die Passivlegitimation dasselbe wie bei der rei vindicatio (§ 78, 3a).
Vermutlich entfiel dieser Nachweis, wenn sich die Klage gegen den Verpfänder selbst und nicht gegen einen Dritten richtete. War eine Sache verpfändet, die dem Verpfänder zur Zeit der Verpfändung nicht gehörte, so konnte der Gläubiger mit der actio Serviana gegen Dritte jedenfalls nicht vorgehen; erwarb jedoch der Verpfänder späterhin die Sache, so wurde auch das Pfandrecht nachträglich voll wirksam: der Gläubiger konnte nunmehr auch dritte Besitzer, zwar nicht mit der actio Serviana selbst, wohl aber mit einer actio utilis belangen. Dies alles hat Volterra: Osservazioni sul pegno di cosa altrui in dir. rom., 1930, m.E. wahrscheinlich gemacht.— Zu dem benachbarten Problem der Verpfändung künftiger Früchte, auf das hier nicht eingegangen werden kann, vgl. zuletzt Romano: Appunti sul pegno dei frutti nel dir. Röm. (Ann. Camerino 5. 1931); Rabel: ZSSt. 68, 587ff.
Über das sog. beneficium excussionis (personalis und realis) s. Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1191 (§ 235); Debnbubg: Pfandr. II 370ff.
Anders für das klassische Recht La Pera: vgl. § 93, Anm. 1.
Was allerdings meistens geschah, vgl. z.B. Gai. D. 20, 1, 15, 1; ülp. ebd. 6; Marcian D. 40, 8, 6: bona omnia quae habet habiturusve est.
Vgl. Afr. D. 47, 2, 62, 8: ut adsolet.
Pomp, in D. 20, 2, 2: invecta et Mata, genauer im interdictum de migrando: quae in earn habitationem — introducta, importata, ibi nata factave essent.
Anlehnung an griechisches Recht? vgl. Mittels: Röm. Privatr. I 19f. (Anm.).
Scaevola (D. 20, 4, 21, 1) kannte jedenfalls das Vorrecht (§ 97, 2a), vermutlich aber überhaupt das Pfandrecht des Fiskus noch nicht. Die Wahrscheinlichkeit spricht dafür, daß Pfandrecht und Vorrang gleichzeitig ins Leben getreten sind.
Zusammenstellung der gesetzlichen Generalhypotheken bei Vangerow: Pand. I7 841 ff.; Dernburg: Pfandr. I 334ff.; Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1161ff. (§ 232). — Für die beiden im folgenden genannten Hypotheken s. außerdem Weiss: Pfandrechtl. Unters. I 67ff., 129ff.
Die im folgenden dargelegte Auffassung hat sich im klassischen Recht herausgebildet. Mancherlei Spuren deuten aber darauf hin, daß ihr eine ältere voraufging, die die spätere Hypothek als bedingt, d.h. als für den Fall bestellt ansah, daß die erste durch Befriedigung des Gläubigers oder in anderer Weise erledigt wurde. Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung Dernburg: Pfandr. II 479ff.; Herzen: MéLanges Gérardin 299ff.; Manigk: RE 9, 302ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 496.
Über die sog. hypothekarische Sukzession, in deren Zusammenhang das ius offerendi gehört, s. Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1172ff. (§ 233a, b); Dernburg: Pfandr. II 490ff.
Näheres über den maßgebenden Zeitpunkt bei Windscheid-Kipp: Pand. I9 1229ff. (§242–244); RegelsBerger: D. Altersvorzug d. Pfandrechte, 1859; Bernburg: Pfandr. II 411ff. (I 518ff.).
Wenn man will, kann man in diesem Fall von einem Pfandrecht an eigener Sache sprechen.
Über die Fälle, in denen die actio hypothecaria den Untergang der persönlichen Klage überdauerte, s. Windschbid-Krpp: Pand. I 9 1252f. (§249, 3ff.) mit weiteren Literaturangaben. Gegen Ratti: Sull’accessorieta del pegno, 1927, der für das klassische Recht die Existenz solcher Fälle leugnete, vgl. jetzt Carrelli: Sulla accessorietà del pegno nel dir. rom., 1934.
Vgl. Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1248f. (§248,3); Dernburg: Pfandr.II 596ff.; Partsch: Longi temporis praescriptio bes. 153ff.
Anfänglich scheint man sich damit begnügt zu haben, dem Verpfänder selbst und seinen Erben, die Kenntnis von dem Pfandrecht haben mußten, die longi temporis praescriptio zu versagen (Ulp. D. 44, 3, 5, 1; vgl. Gordian C. 7, 36, 1; Diocl. ebd. 2). Dann aber wird das Erfordernis des guten Glaubens hier ebenso wie bei der longi temporis praescriptio gegenüber dem Eigentümer eingedrungen sein. Wenn es Justinian als unbedingt notwendige Voraussetzung hinstellt (C.7, 39 8), so ist das gewiß keine von ihm aufgebrachte Neuerung.
Über die in der Stelle erwähnten „älteren Gesetze“ vgl. § 77.
Partsch: (s. o. Anm. 3) 155 meint, der Verfasser der justinianischen Eeformkonstitution sei sich der hier behandelten Frage nicht bewußt gewesen. Das Gesetz hätte, was das Pfandrecht anlangt, keine Neuerung gebracht. Unmöglich ist das nicht. Aber da die longi temporis praescriptio adversus dominum und die longi temporis praescriptio adversus creditorem in C. 7, 39, 8 pr. ganz auf eine Stufe gestellt werden, liegt doch wohl die Ansicht näher, daß, wie dort das alte Eigentum, so hier das bisherige Pfandrecht erlöschen sollte.
Lit. bei Windscheid:Kipp: Pand. I 9 1145ff. (§ 227), 1213ff. (§ 239); vgl. femer die folgenden Anm.
Wie bei der normalen Zession erfolgte auch hier die Geltendmachung des Anspruchs durch den Pfandgläubiger im Wege einer actio mandata oder utilis.
Marcian D. 20, 1, 11, 3. Über die Frage der Verfälschung s. u. Anm. 4.
Paul. D. 20, 1, 12. Viele halten mit Perozzi: Ist. I2 765, bes. Anm. 1 u. 2 die Verpfändbarkeit der Felddienstbarkeiten für unklassisch. Auch D. 20, 1, 11, 3 wird dementsprechend von Perozzi verdächtigt: diese Stelle habe in ihrer klassischen Fassung alle Grunddienstbarkeiten, nicht nur die städtischen, für unverpfändbar erklärt. Hiergegen mit Recht Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 495, Anm. 2. Verfälscht ist wohl nur der Schluß von 1. 11, 3 (igitur ff.) und die zweite Hälfte von 1.12 (ut talis ff.); aus dem Anfang von 1. 12 aber ergibt sich, daß die Verpfändbarkeit von Felddienstbarkeiten mindestens von einem Teil der spätklassischen Juristen vertreten wurde. Von den Wirkungen des Pfandrechts an einer Felddienstbarkeit spricht nur der interpolationsverdächtige Teil der 1. 12 : Ausübung der Dienstbarkeit durch den Pfandgläubiger, bei Ausbleiben der Erfüllung auch Befriedigung des Pfandgläubigers durch Veräußerung der Dienstbarkeit an einen Dritten. Inwieweit dies dem klassischen Recht entspricht, muß dahingestellt bleiben.
Marcian D. 20, 1, 11, 2; der Kern der Stelle ist echt, die Verpfändung eines (erst zu schaffenden) Nießbrauchs durch den Eigentümer dagegen wohl interpoliert. Vgl. Siber: Passivlegitimation b. d. rei vindicatio 89ff.; weitere Lit. im Index interp.
Vgl. bes. Albertario: Il pegno della superficie, 1911, hierzu Rotondi: Scr. giur. III 442ff.
Die ältere Lit. über diese dunkle Stelle bei Windscheid-Kipp: Pand. I 9 1219f. (§ 639, Anm. 16). Weitgehende Interpolationen behauptet neuerdings Biondi: La compensazione nel dir. Röm. 276 ff., 1927.
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Kunkel, W. (1949). Sachenrecht. In: Römisches Privatrecht. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 2 . Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-42003-4_3
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