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1 Modes Extrajudiciaires de Résolution des Conflits

Les sociétés modernes produisent aujourd’hui d’innombrables litiges et les citoyens sont de plus en plus conscients de leurs droits, exigeant des réponses rapides et moins onéreuses pour résoudre leurs problèmes. Au Portugal, la justice publique a révélé son incapacité à répondre à ce défi, puisqu’elle est très coûteuse et lente. La crise des institutions judiciaires de l’État a déterminé l’inversion des paradigmes dans le cadre de la justice (Vicente 2009, 126 ; et Silva 2009, 19). Cela a justifié l’accent mis sur les mécanismes alternatifs (à la justice étatique) avec l’aide du gouvernement et le soutien de la doctrine (Pedroso et al. 2003, 41–52).

Depuis la Loi n∘1/89, du 8 juillet, la Constitution de la République Portugaise a admis la prévision, au niveau législatif, d’instruments et de modes non juridictionnels de règlement des conflits (cf. art. 202/4). Sous l’influence des politiques européennes, la résolution amiable des litigesFootnote 1 a été encouragée et simplifiée (Cruz 2013, 102–103).

Aujourd’hui, il existe une variété de mécanismes extrajudiciaires extérieurs à l’institution judiciaire et d’autres utilisés lors d’une procédure devant un juge. Ces mécanismes recouvrent, lato sensu, l’arbitrage, la médiation, la conciliation et l’ombudsman (« Provedor do cliente »).

Outre la conciliation judiciaire (directe), les dernières expériences au Portugal, dans le cadre des mécanismes extrajudiciaires concernent, essentiellement, la médiation. Ce mécanisme représente un engagement gouvernemental clair depuis 1997, date de la signature du protocole entre le Ministère de la Justice et l’Association du Barreau pour la création du Bureau de la Médiation Familiale. Ce Bureau assure la confidentialité, le caractère volontaire de la médiation et la flexibilité et la célérité de la procédure (Vargas 2006, 61–64 ; Pedroso et al. 2003, 71), ainsi que la recherche d’une meilleure relation entre les parties (en litige) à l’avenir (Xavier, p.1135).

Le recours à la médiation apparaît également dans le cadre de litiges du droit de la consommation (Décret-loi n∘146/99 du 4 mai) ou ceux qui concernent les valeurs mobilières (Décret-loi n∘486/99 du 13 novembre).

La première décennie de ce siècle est également marquée par la création de trois systèmes publics importants de médiation : le système de médiation du travail (créé en 2006), le système de médiation familiale (créé en 2007) et le système de médiation pénale (créé en 2008 pour la conclusion du régime de médiation mis en place par la Loi n∘21/2007 du 12 juin).

En 2001, la Loi n∘78/2001 du 13 juilletFootnote 2 a instauré les Juridictions de Paix. Ces tribunaux ont compétence pour les (petits) litiges dont les montants n’excèdent pas 15 000 €, concernant les conflits qui touchent surtout les affaires familiales, le voisinage et le logement. Cette loi a été envisagée comme un moyen efficace de «déjudiciarisation» (Ribeiro 2002, 43–44 ; Pedroso et al. 2003, 27–41). Elle consacre la médiation en dehors de tout le procès ainsi comme au cours d’une procédure civile (déjà engagée devant les « Juridictions de Paix » – arts 16, 49 à art. 56). Pour atteindre ce but, un service de médiation publique a été établi auprès de chaque Juridiction de Paix. Les personnes peuvent recourir au «Service de médiation» même en cas de litiges qui ne soient pas de la compétence des « Juridictions de Paix».Footnote 3

Lorsqu’il s’agit de litiges relevant de la compétence des Juridictions de Paix, les parties sont invitées à la médiation après la plainte et l’accord, auquel elles peuvent parvenir, sera homologué par le juge. À défaut d’accord, le juge de la juridiction de paix doit recourir à une tentative de conciliation et si celle-ci échoue, le litige sera jugé par le juge de la juridiction de paix.

En 2009, la Loi n∘29/2009 du 29 juin a transposé, d’une façon « minimaliste»Footnote 4 la directive n∘2008/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008 relative à certains aspects de la médiation civile et commerciale. Elle a expressément prévu la possibilité d’utiliser les systèmes de médiation avant ou au cours d’une action en justice. Ce régime a été prévu dans le Code de Procédure Civile (arts 249-A, 249-B, 249-C et 279-A), malgré les critiques à la technique législative (Cebola 2010, 447).

Après la publication du Nouveau Code de Procédure Civile (Loi n∘41/2013, du 26 Juin- NCPC) les arts 249-A, 249-B et 249-C ont été abrogés. Le contenu de l’art. 279-A, concernant la médiation au cours de l’action en justice, a été reproduit dans l’art. 273 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais le contenu des arts 249-A, 249-B et 249-C a été déplacé (avec des modifications) vers la nouvelle loi sur la médiation : Loi n ∘ 29/2013, du 19 avril (L.Méd).

Le NCPC prévoit la conciliation (par le juge) (art. 594) et conjointement la possibilité de recourir à la médiation (au cours de l’action en justice) (art. 273). De cette façon, le juge civil conserve la mission de conciliation des parties, malgré la consécration du mécanisme alternatif (extrajudiciaire) qui constitue la médiation. Le juge a le pouvoir de déterminer « l’expédition» (renvoi) du litige à la médiation lorsqu’il l’estime appropriée (et quel que soit le stade de la procédure) sauf si l’une des parties s’y oppose.Footnote 5 Ce recours (médiation « déléguée») permet de séparer la fonction de juge (dire le droit) du rôle de régler à l’amiable les litiges. Néanmoins, la loi n’est pas très claire en ce qui concerne les possibilités et les conditions de recours à la médiation comme mode alternatif à la conciliation judiciaire. La tentative de conciliation peut être utilisée deux fois (au cours de la première audience ou de l’audience finale), mais elle n’est pas permise en matière de droits et d’obligations dont les parties ne peuvent pas disposer par elles-mêmes en vertu de la législation applicable. Le magistrat conciliateur peut formuler une proposition ou suggérer une solution aux parties (Art. 594/3, NCPC), mais sans jamais laisser transparaître la décision qu’il pourrait prendre s’il était amené ultérieurement à trancher le litige en cas d’échec de la conciliation. Cependant, le risque de partialité du juge peut exister.

En 2013, la L.Méd. a certainement été le moment le plus important en ce qui concerne les mécanismes extrajudiciaires de résolution des litiges. Elle réglemente les principes généraux de la médiation (qu’elle soit menée par des organismes publics ou par des entités privées),Footnote 6 le régime juridique de la médiation civile et commerciale, le statut juridique des médiateurs et le régime juridique des systèmes publics de médiation. Néanmoins, si elle encourage le recours à ce mécanisme alternatif, elle ne remplace pas le système judiciaire public, mais veille à articuler ces deux moyens de résolution des litiges. Les mécanismes de règlement des litiges peuvent être complémentaires mais aussi se renforcer mutuellement afin de pacifier les relations sociales (Pedroso et al. 2003, 47–49).

2 La Médiation en Elle-Même

2.1 La Notion de Médiation

D’après l’art. 2 de la L. Méd, la médiation est un mécanisme de résolution amiable de litiges, à caractère volontaire, par lequel deux ou plusieurs parties essaient de parvenir à un accord avec l’aide d’un médiateur, un tiers impartial et neutre (Lopes et Patrão 2013, 48–49). À travers la médiation, la solution n’est jamais imposée aux parties, puisque ce sont elles qui, par ce processus, vont découvrir et harmoniser leurs intérêts (Gouveia 2014, 50–52).

Dans l’encadrement juridique de la L. Méd. (cf. art. 2), le rôle principal du médiateur consiste, de manière impartiale, à aider les participants dans leurs efforts de parvenir à un règlement amiable du litige. La suggestion d’une solution est matière à controverse (Lopes et Patrão 2014, 132–134). À notre avis, la caractéristique la plus importante de la médiation est sa flexibilité, en raison de sa capacité de s’adapter aux exigences de chaque situation, en laissant les participants trouver une issue mutuellement favorable.

Les actes constitutifs ou réglementaires, des systèmes publics de médiation (du travail, familiale et pénale), consacrent une notion, plus détaillée, du médiateur (un médiateur « spécialisé » -Lopes et Patrão 2014, 23).

2.2 Cadre Juridique

La L. Méd. a consacré, pour la première fois, les principes généraux régissant la médiation existant au Portugal (qu’elle soit menée par des organismes publics ou par des entités privées), le régime juridique de la médiation civile et commerciale, le statut juridique des médiateurs et le régime juridique des systèmes publics de médiation (médiation familiale, du travail et pénale). La médiation doit respecter le caractère confidentiel du processus (art. 5), garantir l’impartialité (art. 6), l’indépendance du médiateur (art. 7) et l’égalité des parties (art. 6). Le caractère volontaire (art. 4) est, au Portugal, une condition sine qua non de la médiation, bien que les personnes soient encouragées à recourir à la médiation.Footnote 7

La compétence et la responsabilité du médiateur sont très importantes pour le succès de la médiation (art. 8). En parvenant à un accord, celui-ci aura force exécutoire (sans obligation d’homologation) (art. 9).

La L. Méd prévoit que les principes directeurs s’appliquent à toutes les médiations menées au Portugal, quelle que soit la nature du litige qui fait l’objet de médiation (cf. art. 4). Or, nous pouvons en déduire qu’elle est applicable tant aux litiges internes qu’aux litiges transfrontaliers. Le législateur a apparemment fait usage du principe par lequel les règles de procédure (à savoir, la « procédure de médiation») sont toujours d’application territoriale (Lopes et Patrão 2014, 17).

3 La Convention de Médiation

Les litiges en matière civile et commerciale, concernant les intérêts de nature patrimoniale (cf. art. 11/1, L.Méd), peuvent faire l’objet d’une médiation. Les litiges, concernant des intérêts de nature non patrimoniale, peuvent également faire l’objet de médiation, à condition que les parties puissent conclure une transaction sur le droit litigieux (cf. art. 11/2, L.Méd). L’art. 12 définit que les parties peuvent prévoir, dans le cadre d’un contrat, que les litiges éventuels émergents de cette relation juridique sont soumis à la médiation. La convention de médiation, conclue en violation de l’art. 11, est considérée nulle (cf. art. 12/3, L.Méd).

La convention doit adopter la forme écrite, sous peine de nullité. Cette exigence est satisfaite lorsque la convention comprend un document écrit signé par les parties, un échange de lettres et tout autre moyen de télécommunication permettant d’obtenir des preuves écrites, y compris des moyens de communication électroniques (art. 12/2/3, L.Méd).

La Cour, devant laquelle l’action est déposée sur une matière couverte par un accord de médiation, doit, à la demande de la partie défenderesse (déduite jusqu’au moment où il présente sa première plaidoirie sur le fond), surseoir à statuer et à renvoyer l’affaire à la médiation.

Le recours à la médiation préalable à l’action en justice suspend les délais de forclusion et de prescription à partir de la date de signature du protocole de médiation et, dans le cas de médiation menée dans les systèmes publics de médiation, à partir du moment de l’acceptation de la médiation (cf. art. 13).

Pendant l’action en justice, les parties peuvent aussi convenir de recourir à la médiation. Dans ce cas, elles doivent établir un accord sur la durée de la suspension de l’instance (cf. arts 272/4, et 273 du NCPC).

4 Le Médiateur

Il appartient aux parties de s’accorder sur le choix d’un ou de plusieurs médiateurs des litiges. Ceux-ci exercent une activité indépendante sur le territoire national. La participation à cours proposés par des entités certifiées par le service du Ministère de la Justice, défini par l’arrêté du membre du gouvernement chargé de la justice, constitue une formation orientée spécifiquement vers l’exercice de la profession de médiateur des litiges.

Dans les systèmes publics de médiation (du travail, familial et pénal) les participants pourront indiquer le médiateur du litige qu’elles souhaitent parmi les médiateurs inscrits sur les listes de chaque système public de médiation. Lorsque le médiateur des conflits n’est pas indiqué par les parties, sa désignation est effectuée conformément à l’ordre résultant de la liste sur laquelle il est inscrit, de préférence par voie informatique.

L’impartialité et l’indépendance caractérisent le rôle du médiateur. Il est de son obligation de veiller à la qualité de ses services et de son niveau de formation. Il doit informer les parties sur les principes fondamentaux et les étapes de la procédure de médiation, ainsi que sur les règles à suivre. Il doit adopter un comportement responsable et de sincère collaboration avec les participants, et s’assurer que celles-ci ont capacité d’agir.

Le médiateur du litige est responsable de ses actes et il n’est soumis à aucune orientation, technique ou déontologique, de professionnels d’autres domaines, sans préjudice, toutefois, dans le cadre des systèmes publics de médiation, des compétences des entités gestionnaires de ces systèmes.

Il doit agir dans le respect des règles éthiques et déontologiques prévues par la Loi n∘29/2013 et par le Code de Conduite Européen (pour les médiateurs) (cf. art. 26, al. k), L.Méd).

Le médiateur des litiges qui ne respecterait pas les obligations de l’exercice de ses activités est civilement responsable des dommages causés conformément aux règles générales du droit (art. 8/3, L.Méd.).

5 Le Processus de Médiation

La procédure de médiation doit être aussi rapide que possible et être concentrée sur le moins de réunions possibles. La durée de la procédure de médiation est fixée dans le protocole de médiation, mais elle peut cependant être modifiée au cours de la procédure en accord avec les parties. (cf. art. 21 L. Méd.). La procédure peut être suspendue, dans des circonstances exceptionnelles, dûment justifiées, notamment afin de tester des accords provisoires (art. 22 L. Méd.). La suspension de la procédure de médiation, convenue par écrit par les parties, a lieu sans préjudice de la suspension des délais d’action en justice.

Les informations fournies à titre confidentiel au médiateur des litiges par l’une des parties ne peuvent pas être communiquées, en l’absence de son consentement, aux autres parties intéressées dans la médiation. Le devoir de confidentialité, relatif aux informations sur le contenu de la médiation, peut prendre fin pour des raisons d’ordre public, notamment en vue d’assurer la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et de l’intégrité physique ou psychologique d’une personne ou lorsque cela est nécessaire aux fins de la mise en œuvre de l’accord obtenu par voie de la médiation. Les parties doivent être traitées de manière équitable (cf. art. 6 L. Méd) au cours de la procédure de médiation. Le médiateur des litiges est responsable de la gestion de la procédure de façon à garantir l’équilibre des pouvoirs.

En cas de nécessité, le médiateur doit suggérer aux parties l’intervention ou la consultation de techniciens spécialisés, lorsque cela s’avère nécessaire ou utile à la bonne information des parties (cf. art. 26, al. e) , L.Méd.).

6 Échec

La procédure de médiation prend fin lorsque l’une ou de l’autre des parties y renonce ; ou quand le médiateur des litiges, de manière motivée, en décide ainsi et, au cas où il s’avère impossible de parvenir à un accord (art. 19 L.Méd.). Le contenu des réunions de médiation ne peut pas être pris en compte par un tribunal ou dans le cadre d’un arbitrage. En cas d’échec de la médiation préalable à l’action en justice, les fonctions du médiateur cessent et l’instance poursuit son cours ordinaire comme si rien ne s’était passé. Les délais de prescription et de forclusion reprennent lorsque la procédure de médiation prend fin en raison du refus de l’une des parties de la poursuivre, ou de l’arrivée à échéance d’un délai maximum prévu pour la médiation ou encore lorsque le médiateur détermine la fin de la procédure.

7 Réussite de la Médiation

Le contenu de l’accord issu de la médiation est librement fixé par les participants et il est consigné par écrit et signé par les participants et par le médiateur (art. 20 L.Méd.). L’accord a force exécutoire, sans nécessité d’homologation, notamment quand il concerne un différend qui peut faire l’objet de médiation et que celle-ci a été réalisée conformément à la loi, que les parties ont la capacité d’agir et que le contenu ne soit pas contraire à l’ordre publique (art. 9/1 L.Méd) Il est aussi nécessaire que le médiateur des litiges soit inscrit sur la liste des médiateurs des conflits établie par le Ministère de la Justice (art. 9/1/al.e, L.Méd).

Dans la médiation «préalable» à l’action en justice, les participants, étant parvenus à un accord suite à ce processus de médiation, peuvent désormais saisir le juge compétent pour que cet accord soit homologué (art. 14 L.Méd). Cette homologation judiciaire de l’accord vise à contrôler : l’objet de la médiation, la capacité d’agir des parties, le respect des principes généraux du droit et de la bonne foi art. 14/3, L.Méd). Le juge doit aussi contrôler si l’accord ne constitue pas un abus de droit ou n’est pas contraire à l’ordre publique (art. 14/3, in fine, L.Méd).

8 Frais de la Médiation

Les honoraires du médiateur feront l’objet d’un accord entre lui et les parties, chargées du paiement, et doivent être prévus dans le protocole établi au début de chaque procédure (art. 29 L.Méd). La rémunération du médiateur des litiges dans le cadre des systèmes publics de médiation est fixée conformément aux actes constitutifs ou réglementaires de ceux-ci (art. 42 L.Méd).

Les participants peuvent comparaître personnellement ou se faire représenter aux réunions de médiation ou être accompagnés par des avocats ou des avocats stagiaires (art. 18/1 L.Méd) (Gouveia 2014, 52–56; Lopes et Patrão 2014, 124–126). Les parties peuvent également se faire conseiller par des techniciens dont ils estiment la présence nécessaire au bon développement de la procédure de médiation, dès lors que l’autre partie ne s’y oppose pas (art. 18/2 L.Méd).

Actuellement, notre système ouvre la possibilité de l’octroi d’une assistance judiciaire pour les médiations menées dans les systèmes publics de médiation et dans la Justice de Paix.Footnote 8 Toutefois, dans la médiation pénale, il est prévu une exonération de frais.Footnote 9 Par ailleurs, dans le processus d’attribution de l’autorité parentale, lorsque le tribunal renvoie les participants vers la médiation (familiale), les participants sont exonérés de taxes.Footnote 10

9 Médiation Transfrontalière

9.1 La Notion de Médiation Transfrontalière

La L. Méd. n’adopte pas de notion de médiation transfrontalière. Comme le prévoit l’art. 3, les principes énoncés dans la loi s’appliquent à toutes les médiations menées au Portugal, et de cet fait nous pouvons en déduire que les litiges objet de médiation au Portugal peuvent avoir un lien avec des ordres juridiques étrangers. En outre, dans ces litiges « plurilocalisés », les parties peuvent choisir la loi applicable au fond du litige (Lopes et Patrão 2014, 140).

9.2 Reconnaissance et Exécution des Règlements Étrangers

L’accord de médiation (issu de la médiation réalisée dans un autre État membre de l’Union Européenne) a force exécutoire, sans besoin d’homologation par un juge (à moins que la loi ne l’impose) quand le système juridique de cet État lui donne force exécutoire et à condition que le litige puisse faire l’objet de médiation (art. 9/1, al. a), et 4, L. Méd). En outre, l’accord, qui en ressort, ne peut en aucun cas être contraire à l’ordre publique (cf. art. 9/1/d, et 4, L. Méd).

L’art. 15 prévoit aussi que les normes sur la médiation préalable à l’action en justice, notamment la suspension des délais et la faculté de requérir l’homologation judiciaire de l’accord, sont applicables aux procédures de médiation qui se sont déroulées dans un autre État membre de l’Union Européenne (Lopes et Patrão 2014, 101–102).

10 Cyberjustice en Matière de Médiation (e-Médiation)

La L.Méd ne prévoit pas expressément (ou n’interdit pas) la « e-médiation» (Lopes et Patrão 2014, 122–124). On peut donc raisonnablement admettre cette « modalité » de médiation, puisqu’elle se révèle utile dans les litiges sur des achats en ligne et pour ceux qui ont une valeur peu élevée. De plus, la médiation « on line/en ligne » entraîne une diminution des coûts, puisque les parties n’ont pas besoin de se déplacer pour parvenir à trouver un accord (cf. art. 18/1, L.Méd). Elles peuvent communiquer selon leur disponibilité. La sécurité de la confidentialité des données communiquées dans le processus de médiation peut être assurée par le biais de techniques telles que la signature électronique.

En revanche, la Cybermédiation entraîne la perte de la dynamique de la médiation traditionnelle, car elle a lieu à distance et par écrans d’ordinateur interposés, et non plus en face-à-face. Ce manque de présence personnelle peut rendre plus difficile pour le médiateur le maintien d’un contrôle efficace et flexible de la négociation. Dans un espace virtuel, des difficultés peuvent également survenir, concernant la confiance apportée au médiateur, une personne que les participants ne connaissent peut-être pas.